(ט) ובכל מה שיודה לו כו׳ – עמ״ש לקמן סעיף י״ג.

(י) אע״פ שיוצא בהוצאה כו׳ – עיין בתשו׳ מהר״מ אלשקר סי׳ ל״ב דף פ״ו.

(י) או דינר זהב כו׳ – ע׳ בתשו׳ מהרש״ך ספר ג׳ סי׳ ע״ה.

(יא) או מכרתי לך סחורה בעד מעות – ממטבע פלונית והוא אומר נתתיו לך חוץ ממטבע אחת.

(יג) תבעו חטים כו׳. פטור אף מדמי שעורים – היינו כשתבעו התובע ברי חטים אבל אי טענו שמא חייב לשלם לו שעורים לכ״ע ול״ש לומר כאן שהודה לו התובע או מחל לו או שהשטה בו הנתבע וכ״כ הנ״י ס״פ המניח ומביאו ב״י והוא מוכרח בש״ס גבי הא דקאמר התם אלא דאמר ניזק שמא ומזיק ברי ע״ש.

(יד) ויש מי שאומר שהטעם כו׳ – ל׳ הסמ״ע לאפוקי מדעת הרמ״ה שכת׳ הטע׳ משו׳ דהודאתו שהודה בשעורים לאו הודאה היא דנתחייב עלה כיון דלא אמר אתם עדי וגם לא הודה בפני ב״ד כו׳ ואין דבריו נכונים דהא במוד׳ בפני ב״ד עסקינן בש״ס ומ״ש הרמ״ה א״נ בפני ב״ד ותבעו והודה לו רצה לומר לאפוקי הכא דלא הוי תבעו והודה לו כיון שזה תבעו חטים וזה הודה לו בשעורים ולא תבעו בשעורים וק״ל ואולי ט״ס יש בסמ״ע ולקמן העליתי כדברי הרמ״ה בראיות ברורות.

(טו) שהטעם כו׳. ולפיכך אפי׳ יש עדים כו׳ – קשה לי על המחבר דלקמן סי׳ ת׳ ס״ד כ׳ בסתם כדברי הרמב״ם דביש עדים חייב ולא הביא שם חולק ואפשר ס״ל דדוקא התם חייב כשיש עדים משום דהעדים אינם יודעים איזה היזק א״כ אינם מכחישים אותו וה״ל כטוענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים דמחוייב לשלם לו עכ״פ שעורים שהרי התובע אומר אני אומר שהעדים מעידים על חטים כדברי. ואם אתה אומר שמעידים על שעורים תן לי לכל הפחות שעורים אבל הכא כיון דהוי כאלו הודה שלא הלוה לו שעורים והודאתו חשובה יותר מק׳ עדים א״כ מה שמעידים העדים שהלוה לו שעורים בטל הוא כיון שמכחיש את העדים דאדם נאמן על עצמו יותר מק׳ עדים אבל אין זה עיקר וכבר העליתי לקמן דבעדים חייב בכל ענין ועיקר הטעם משום שיכול לומר משטה הייתי.

(טז) דחשיב כאלו הודה כו׳ ולפיכך אפי׳ יש עדים כו׳ – כ״כ הרא״ש ס״פ המניח דכולה סוגיא מיירי אפי׳ יש עדים והשיג על הרמ״ה שכתב הטעם דיכול לומר משטה הייתי בך (כדאיתא בתוספתא הודה מפי עצמו יכול לחזור בו כו׳ ואחריו נמשך הטור ומהרש״ל שם פרק המניח סי׳ ל״ד וכ״פ הבעה״ת שער ז׳ ח״ב אבל הביא שם שהראב״ד ז״ל כתב שלא אמרו פטור משעורים אלא כשאמר הנתבע אחר שהודה בשעורים אין לך אצלי לא חטים ולא שעורים ומשחק הייתי בך אבל אם עומד בשעורים חייב בשעורים עכ״ל וכ״כ בתשו׳ הרמב״ן סי׳ קי״ז בשם הראב״ד וכן מסיק בסוף תשובת הרמב״ן שם דלא אמרי׳ הודאת ב״ד כק׳ עדים דמי אלא בתבעו חבירו ועיין שם והיינו כדעת הרמ״ה (וכן משמע בהלכות גדולות דף קי״ו ע״ג שכתב טענו לו חטים והודה לו בשעורים פטור דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו תני בתוספתא העדאת בע״ד כק׳ עדי׳ דמי אימתי בזמן שטענו והודה אבל הודה מפי עצמו יכול לחזור בו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר עכ״ל ומדמייתי להתוספת׳ הכא משמע דטעמא בחטים והודה לו בשעורים הוא מטעמא דתוספתא שיכול לחזור בו וכמ״ש הרמ״ה) וכן מבואר מדברי הראב״ד בהשגות פ״ה מה׳ טוען שהבאתי לקמן סעיף י״ז ומדברי הרב המגיד שם וא״כ כשיש עדים על השעורים חייב וכן מבואר מדברי הרמב״ם פ״ט מה׳ נזקי ממון והראב״ד וה׳ המגיד שם דמפרשים הסוגיא בלא עדים ומשמע שם בהרב המגיד דבטענו לו חטים והודה לו בשעורים ויש עדי׳ על השעורים חייב בשעורים ע״ש ובס׳ גי׳ תרומה שער ז׳ ח״ב סוף דף נ״ו הביא דברי רמב״ם לדעת אחרת ואין דבריו נכונים כלל וכמ״ש לקמן סי׳ ת׳ ס״ד ע״ש אלא הדבר ברור דדעת הרמב״ם כמ״ש וכמו שהבינו הטור לקמן סי׳ ת׳ וכל האחרוני׳ והרב המגיד מדעתו וכ״כ המחבר גופיה לקמן סי׳ ת׳ סעיף ג׳ בסתם כדברי הרמב״ם דכשיש עדי׳ חייב ולא הביא שם שום חולק וכ״כ הנ״י ס״פ המניח כהרמ״ה ולא הביא שום חולק וכ״כ המרדכי שם בשם הירושלמי משום שהפליגו בדברי׳ ולא הודה לו כלום ואע״פ שלא מצאתי כן בירושלמי שלפני אינהו בקיאי טפי מינן וכן נ״ל עיקר וכמו שיתבאר: ומה שהקשו הרא״ש ובעה״ת ומהרש״ל שם על הרמ״ה וז״ל הרא״ש שם ולא נהירא לי דא״כ מאי פריך לרבה בר נתן ממתני׳ דהא הך טעמא דמשטה אני בך לא שייך במתני׳ דע״כ מיירי שראו עדים הנגיחה אלא שאינם יודעי׳ אם גדול הזיק או קטן דאל״כ הוי מודה בקנס ופטור וכיון שכן לא שייך משטה הלכך ליכא לפרושי אלא מטעם הודאה כו׳ עכ״ל וכ״כ הבעה״ת ומהרש״ל שם ואני אומר דל״ק מידי דכבר כתב הנ״י ס״פ המניח והרב המגיד פ״ט מה׳ נזקי ממון דסוגיא אזלא למ״ד פלגא נזקא ממונא וא״כ איירי בלא עדי׳ ואמת שראיתי במהרש״ל שם סי׳ ל״ה שכתב ופלא גדול שסתמא דש״ס אזיל דלא כהלכתא רק אליבא דמ״ד פלגא נזקא ממונא וכן כתב בספר לחם משנה פ״ט מה׳ נזקי ממון שהקשה דסתמא דש״ס אזיל דלא כהלכתא ועוד קשה דאמאי לא מקשה סתמא דש״ס בסוף פ״ק למ״ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני׳ ע״כ. אבל לפע״ד מוכח דמיירי בכולא סוגיא בלא עדי׳ לענין ממונא ולא קנס. ול״ק מידי וכמו שיתבאר. דליכא למימר אפי׳ יש עדים פריך מטעם דהוי כאלו הודה דהא בהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים נמי פריך הכי ומה שייכא התם הודאה דהא ליכא למימר מדלא תבע לו הקטן הודה או מחל לו שהרי אדרבה הוא תובע הגדול וגם הקטן ורוצה יותר וכ״ש כשיש כאן עדי׳ ששני׳ הזיקו אלא שאין יודעי׳ איזה הזיק את הגדול והוא תובע שניה׳ היאך אפשר להעלות על הדעת שלא ישלם לו כלום כיון שהוא אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והרי יש לו עדים ששניה׳ נגחו הלא יאמר אני אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והעדי׳ הרי אינם מכחישים אותו ואומרי׳ ששנים נגחו ואם לא תודה לדברי א״כ בע״כ הרי עדים ראו ששניה׳ נגחו ושלם לי כדברי העדי׳. ופליאה נשגבה לי על הרא״ש ובעה״ת שער ז׳ ח״ב והנמשכים אחריה׳ דמפרשים כולה סוגיא בעדי׳ איך אפשר להתקבל על לב לפוטרו לגמרי כשיש עדים ואנה השכל שיגזור כן. וגם ברישא בהיה המזיק אחד קשה כן כשיש עדי׳ אמאי יפטר לגמרי בשלמא בטוענו חטים והודה לו בשעורים יש לישב קצת דעת הרא״ש וסייעתו דכיון שהעדי׳ מכחישים אותו והוא מכחיש את העדים א״כ דברי העדי׳ בטלים בהודאתו שהוא יותר מק׳ עדים ודבריו בטלים מכח הכחשת העדי׳ וגם הכחשת הנתבע אבל בשור שהזיק כיון שהעדי׳ אין מכחישים אותו שהרי אומרים שהזיק אחד מהן ויכול להיות שהוא כדברי הניזק א״כ למה יפטר המזיק לגמרי וכל שכן בהיו המזיקין שנים דלא נהירא כלל לפטר לגמרי כשיש עדים ואפי׳ בלא עדים לא מסתבר לומר דהוי כמחל או הודה שהרי הוא תובע שניה׳ ומה לי אם תובעם מחמת שהזיקו הגדול או הקטן סוף סוף הוא תובע שניה׳ ומה מחילה או הודאה שייך כאן ואדרבה הוא תובע יותר: ועוד קשה לי דהא קאמר בש״ס אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וא״כ להרא״ש וסייעתו דצריך לומר דמיירי שיש שם עדים האיך בעי למימר כשזה תובעו וזה אינו מכחישו והתובע יש לו עדים שיפטר הנתבע לגמרי הרי העדי׳ אין מכחישין אותו ויכול להיות שאף לדברי העדי׳ הגדול הזיק וא״כ אמאי לא ישלם על כל פנים הפחות שבשניה. הגע עצמך הרי שתבע את חבירו הלויתיך חבית חטים וזה משיב אמת הלויתני חבית תבוא׳ אבל שכחתי אם היו חטים או שעורים והתובע מביא עדים שמעידים שבאותו שעה הלוה לו חבית תבואה ואינם יודעים ג״כ מה הי׳ אך ברור להם שעכ״פ הי׳ חטים או שעורים וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר אף משעורים ואמת שר׳ ירוחם כ׳ בנ״ג ח״ב דאם טוען התובע ודאי חטים היו והלה אומר איני יודע אם חטים או שעורי׳ פטור ואפי׳ יש לו עדי׳ שיש לו בידו או חטים או שעורי׳ ואין יודעים איזו מהם מחטי׳ פטור מטעם המע״ה ומשעורי׳ כמו כן שהרי הודה התובע שאין לו בידו אלא חטים כדפירש הרא״ש עכ״ל ומביאו ב״י וכן צ״ל באמת לדעת הרא״ש ובעה״ת וסייעת׳ אבל הוא תמוה מאד ואינו עולה על הדעת כלל ואפי׳ בכופר ואומר להד״ם אינו עולה על הדעת שיפטר משעורים כיון שהעדי׳ מעידים שעכ״פ חייב לו שעורי׳ וכן אפי׳ אין כאן עדים כלל והוא מודה שהי׳ חטים או שעורי׳ אינו עולה על הדעת שיפטר אף משעורים וכמ״ש לקמן סעי׳ י״ז וכ״ש כשטוען לחבירו הלויתיך חבית גדול חטים וחבית קטן שעורים ועדי׳ מעידים שהלוה לו באותו שעה שתי חביות תבוא׳ א׳ חטים וא׳ שעורים אך שאין יודעי׳ אם חבית גדול חטים וקטן שעורים או להיפך וכי יעלה על הדעת בזה שיפטר לגמרי הלא פשיטא שמחייב לשלם לו עכ״פ חבית קטן חטים וחבית גדול שעורים ומי שיתבונן בעין שכלו יראה שהדברי׳ ברורי׳ כן ועוד קשה לי לשטת הרא״ש וסייעתו הא דפריך בש״ס תנן הי׳ א׳ תם וא׳ מועד הניזק אומר מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן והמזיק אומר לא כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן המוציא מע״ה הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואמאי הא חטים ושעורי׳ נינהו. ומשמע דאמועד נמי פריך דיפטר אף לשלם מה שמודה שמועד הזיק את הקטן. ואע״פ שכתב הנ״י ס״פ המניח וז״ל ובבא דאמר מועד הזיק את הקטן אפי׳ בדליכא סהדי משלם דמועד משלם נזק שלם מן העליה וממונא הוא הלכך משלם ע״פ עצמו ולא דמי לטענו חטים והודה לו בשעורי׳ דכיון דניזק טוענו נזקי גדול ומזיק מודה לו בנזקי קטן מן העלי׳ ה״ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן כדאיתא פ׳ השואל וכ״כ הרמ״ה עכ״ל ולדבריו צ״ל דלא פריך אמועד מ״מ פשטא דש״ס לא משמע הכי אלא דבמועד הזיק את הקטן נמי הוי כטוענו חטים והודה לו בשעורים וכ״כ הרמב״ם והמחבר לקמן סי׳ ת׳ סעיף ד׳ וכ״כ הטור גופיה בהדיא לקמן ס״ס ת׳ דפטור לגמרי וכ״נ להדיא מדברי מהרש״ל גופיה ס״פ המניח סי׳ ל״ו וא״כ לדידהו תקשי הך דהשואל (בבא מציעא ק׳) בטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אמאי חייב כי היכי דהכא במועד דמשלם מן העליה ממון גמור אמרי׳ דהוי כהודה או מחל לו מאחר שלא תבעו ממון של נזקי קטן ה״ה בדמי עבד קטן נימא הכי (ואפשר שהם מפרשים הך דפ׳ השואל כמ״ש רש״י או כמ״ש התוס׳ שם אבל כבר כתבתי לקמן סי׳ צ״ה סעיף ג׳ ס״ק ט״ו שנראה שגם רש״י והתוס׳ מודים לזה לדינא ע״ש ודו״ק). אלא ודאי כולה סוגיא מיירי בלא עדי׳ ואין הטעם משום הודאה או מחילה דלא שייכא כאן מחיל׳ או הודאה שהרי אדרב׳ הוא תובע יותר אלא עיקר הדברים הם כמ״ש הרמ״ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן משום שהשטה בו שלא השיב על תביעתו ופריך הש״ס שפיר דהא ע״כ למ״ד פלגא נזקא ממונא מיירי מתני׳ אפי׳ בלא עדים דהא מתני׳ סתמא קתני אלא דלמ״ד פלגא נזקא קנסא צ״ל דמיירי בעדי׳ משום דאל״כ בלא״ה פטור משום דמודה בקנס פטור דבשלמא למ״ד פלגא נזקא קנסא לא צריך התנא לפרש דביש עדים מיירי דזה א״צ לפרש כאן דפשיטא דבכל דוכתא בקנס בעדים מיירי אבל למ״ד פלגא נזקא ממונא פשיט׳ דמיירי התנא בלא עדים דאי בעדים ה״ל לפרושי וא״כ פריך שפיר למ״ד פלגא נזקא ממונא לימא תיהוי תיובת׳ דרבה בר נתן דודאי אף מ״ד פלגא נזקא ממונ׳ מודה לרבה בר נתן והא לרבה בר נתן יכול לטעון משטה הייתי ואפי׳ כדקאמר מזיק לא לשקול: ומה שהקשה הלח״מ דאמאי לא מקשה סתמא דש״ס בספ״ק למ״ד פלגא נזקא קנסא מהני בבי דמתני׳ עכ״ל פשיט׳ דבלא״ה נמי לק״מ ולא דק הלח״מ בזה דאדרב׳ לדידיה פשיט׳ דל״ק מירי דאיהו בלא״ה מוקי מתני׳ ביש עדים וא״כ לרבה בר נתן נמי לא הוי תיובת׳ אלא דכולה שקלא וטריא דהכא היינו למ״ד פלגא נזקא ממונ׳ ונ״מ לענין חטים ושעורים וכמ״ש בנ״י ס״פ המניח. ונמצא גם מה שהקשו מהרש״ל והלח״מ דפלא גדול דסוגי׳ אזלא דלא כהלכת׳ אליב׳ דמ״ד פלגא נזקא ממונ׳ כו׳ לא קשה כלל. דהש״ס פריך דאיך יהי׳ המ״ד פלג׳ נזקא ממונ׳ נגד המתני׳ אם לא שנאמר דפליג על רבה בר נתן וא״כ למ״ד פלג׳ נזקא ממונ׳ נימא תיהוי תיובת׳ דרבה בר נתן (וא״כ אפי׳ מ״ד פלגא נזקא קנס׳ יהי׳ נגד רבה בר נתן דהא לא פליגי בהא ודו״ק) וכה״ג אשכחן טובי בש״ס דפריך אמ״ד ממתני׳ אף דלא קיי״ל כאותו מ״ד ואפי׳ לא נ״מ מידי מכ״ש הכא דאיכ׳ נ״מ לענין חטים ושעורים וז״ב. וגם שאר הקושיות שהקשה בספר לח״מ שם דאמאי לא משני הש״ס דמתני׳ איירי ביש עדים והניח בצ״ע לק״מ דפשיט׳ דמתני׳ מסתמא מיירי בכל גווני אפי׳ בלא עדים אלא דלענין קנס בעי עדים וכמ״ש וזה ברור ועוד דהא ברישא באומר לא כי אלא בסלע לקה ודאי מיירי בלא עדים דאי בעדים נחזי מאי קאמרי וא״כ מסתמ׳ סיפ׳ נמי מיירי דומיא דריש׳ בלא עדים וגם זה ברור. ועוד אני אומר דלחנם דחקו הרב המגיד והנ״י לומר דסוגי׳ אזלי למ״ד פלג׳ נזקא ממונ׳ אלא שפיר י״ל דאזלי נמי למ״ד פלגא נזק׳ קנסא ומיירי שפיר בלא עדים דהא פשיט׳ דמתניתין מיירי מסתמ׳ בלא עדים אלא משום קנס צריך עדים וא״כ משכחת לה כשתובעו גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת ע״פ עדים וזה אומר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין מיהו השתא ליכא עדים אלא דמ״מ חייב כיון שעמד בדין ואין זה דוחק כלל לפרש המתני׳ כשאומר העמדתיך בדין להקשות אמאי לא מפרש התנא הא דכבר כתבתי דלא מיירי מדין מודה בקנס ופשיט׳ דמיירי בענין שיתחייב קנס מסתמ׳ בכל גווני מיירי בין איכ׳ עדים או ליכא עדים ונתחייב בדין. ואפשר שזהו בכלל דברי הרב המגיד והנ״י שכתבו דסוגי׳ אזלי למ״ד פלגא נזקא ממונ׳ וה״ה למ״ד פלגא קנס׳ ועמד בדין. והשתא ל״ק הא דפריך בש״ס מהמזיקין שנים ונזקין שנים דהכי פריך כיון דס״ס אינו מודה לו כפי מה שטען א״כ דחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך והשתא ניחא הא דפריך התם מניזק אומר ברי ומזיק שמא דפשיט׳ דהיכי דהמזיק או הנתבע עומד בטענתו ואומר יודע אני שחייב אני לך אבל איני יודע אם חטים או שעורים חייב בשעורים אף לרבה בר נתן וכמ״ש הרמב״ם והראב״ד והמחבר לקמן סעיף י״ז וכמ״ש שם אלא דפריך אמאי שקיל כדאמר מזיק הא יכול מזיק לחזור בו ולומר משטה הייתי בך כיון דלא הודה לו ממש וגם כיון דהודה במה שלא היה צריך להודות שהרי הי׳ לו לידע וכמ״ש לקמן סעיף י״ז לדעת הרמב״ם והמחבר וסיעתו אבל אי לא הוה טעמ׳ משום משטה היאך יעלה על הדעת כשהמזיק עצמו מודה שא׳ הזיק רק שאומר איני יודע אם גדול או קטן או יודע אני שחייב אני לך תבואה רק איני יודע אם חטים או שעורים שיפטר לגמרי ומי שיתן לב להבין יראה שא״א לומר כן אלא ודאי הדבר ברור כמו שכתבתי: והשתא נמי ניחא הא דפריך בש״ס ממועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאע״ג דבין לדברי הניזק ובין לדברי המזיק ממון גמור משלם מן העליה לא דמי לטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן דהכי פריך כיון דטעמ׳ דרבה בר נתן משום דדחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך א״כ הכא במועד נמי כיון דמסתמ׳ לא הי׳ המזיק שם ואינו יודע מה היזק כלל (וכדמשמע להדיא מדברי הרמב״ם פרק ט׳ מהלכות נזקי ממון והטור והמחבר לקמן סי׳ ת׳ ע״ש והוא פשוט) והי׳ לו לטעון איני יודע כלל משום היזק א״כ נימא דמאי דקאמר מועד היזק את הקטן ודאי דחויי קמדחי ליה כי היכי דלרבה בר נתן כל מה דלא הי׳ מחויב לטעון כגון בשעורים שלא תבעו בשעורים כי מודה ליה בשעורים יכול לטעון משטה הייתי בך א״כ ה״נ כיון שלא תבעו אתה יודע מה הזיק. (וכמ״ש הרמב״ם וט״ו לקמן סי׳ ת׳) ולא הי׳ מחויב להודות כלל שהזיק את הקטן נימא דחויי קמדחי ליה ולא יטול אפי׳ כדקאמר מזיק. כן נ״ל ברור. ומקום הניחו לי מן השמים בפי׳ סוגי׳ זו בסברא זו האמיתית וברורה אשר בזה מתורץ גם כן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י״ז וכן מה שהקשו הגדולים לקמן סעיף י״ט וכמ״ש שם ע״ש: מיהו ודאי בטענו הניזק גדול היזק והוא מוד׳ לו ואומר לו אמת גדול הזיק או שטען הניזק שמא והמזיק ברי בכה״ג פשיטא דחייב המזיק עכ״פ כמו שאומר כדמוכח בש״ס התם להדיא וליכא למימר הכא דחויי קמדחי ליה כיון שהיה יכול לטעון לא ידעתי כלל משום היזק דלא שייך לומר דחויי קמדחי ליה ומשטה בו אלא כשמכחיש את הניזק ואומר שלא כדבריו דאז אמרי׳ כיון שאו׳ שלא כדבריו ואינו נותן מקום לדבריו א״כ גם זה שמודה השטה בו אבל כשאינו מכחישו כלל ודאי הודאתו הודאה גמור׳ היא ושוב א״י לחזור ולומר משט׳ הייתי וק״ל: גם מ״ש מהרש״ל שם סי׳ ל״ד בסופו על הרמ״ה וז״ל ועוד דזה חשוב שפיר הודאה על התביע׳ מאחר שתבע לו בחטין שחשוב יותר ואי לאו טעמא דפירש הוי שפיר הודא׳ במקצת ע״כ ליתא לדבריו עכ״ל לק״מ דכיון שהוד׳ לו מה שלא תבעו אין זה הודא׳ ואינו אלא כמפליגו בדברים וק״ל:

והשתא ניחא נמי הא דמשני ראוי ליטול ואין לו הא כיון דאין לו מאי ראוי ליטול ואמת שהתוס׳ כתבו פי׳ ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס אבל הוא דוחק דלא משמע הכי. ועוד מדפריך בתר הכי והתני׳ הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן ומשני דתפס אלמא דאכתי לא אסיק אדעתי׳ דתפס ועוד דבתר ה״נ שקיל וטרי הכי מסיפ׳ ואם איתא הל״ל בתר הכי בקצור כשתפס אלא ודאי מעיקר׳ מהדר לאוקמי מתני׳ אף כשלא תפס דנרא׳ לו קצת דוחק לאוקמי כשתפס וכל כמה דמצי לשנויי בלא תפס עדיף טפי הלכך משני ראוי ליטול אי עומד בהודאתו ואין לו כשחוזר מהודאתו ואומר משטה הייתי בך ופריך והתניא ה״ז משתלם כו׳ ומשמע בע״כ של מזיק ומשני כשתפס כן נ״ל ברור:

ועוד נ״ל דאף רש״י והתוספות שכתבו הטעם משום דמחל ליה או הודה לו מודים דהיכא דיש עדים חייב כפי הפחות שבשניהם תדע דהא הבעה״ת סבירא ליה הטעם משום הודא׳ ואפ״ה כ׳ דאי תפס מהני תפיסתו אף ע״ג דתפס בעדים ואמאי יועיל תפיסתו נימא כיון דלא תבעו בעד השעורים הודה לו והודאת בע״ד כמאה עדים דמי אלא ודאי כיון שתפס יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי שאין בידי שעורים אלא למה לי לתבוע מה שאני מוחזק (בו) בידי רק תבעתי מה שאין בידי וכן כ׳ הטור בשם יש מחלקין וא״כ כ״ש כשיש לו עדים יכול לומר הא דלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא משום דשעורים ודאי יתחייב לי שהרי יש לי עדים ולמה לי לתבעו במה שיש לי עדים רק אני תובעו במה שאין לי עדים: וראי׳ לדברי ממ״ש הרמב״ם פ״ג מה׳ טוען דין י׳ וז״ל כור חטים יש לי בידך אין לך בידי אלא כור שעורים פטור אף מדמי שעורים שהרי אומ׳ אין לך בידי שעורים ונמצא זה דומה למי שאומ׳ לחברו בב״ד מנה לך בידי ואו׳ לו האחר אין לי בידך שאין ב״ד מחייבין אותו ליתן לו כלום ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו עכ״ל הרי דכ׳ נמי טעמא דהודה והרי הוא סובר דאם יש לו עדים חייב הפחות שבשניהם וכדמוכח להדי׳ מדבריו פ״ט מה׳ נזקי ממון וכמ״ש ה׳ המגיד שם אלא ודאי כמ״ש מיהו י״ל בזה דהא דס״ל להרמב״ם פ״ט מה׳ נזקי ממון דביש עדים חייב היינו משום דהעדים אינם יודעים איזה הזיק א״כ אינם מכחישים אותו וה״ל כטענו חטים ועדים מעידים שיש לו חטים או שעורים אבל אם עדים מעידים שהלוהו שעורים א״כ כיון דה״ל כחלו הודה שאין בידו שעורים הרי הכחיש העדים ובטל אותם וכמ״ש לעיל לדעת המחבר ומ״מ אין זה עיקר דפשט דברי הרמב״ם פ״ט מה׳ נזקי ממון משמע דבעדים בכל ענין חייב לשלם כפי מה שאומרים העדים וכן משמע מדברי הרב המגיד שם מיהו י״ל דמ״ש הרמב״ם פ״ג מה׳ טוען שהרי אומר אין לך בידי שעורים כו׳ לאו עיקר טעמו דהודה אלא כיון שלא תבעו בשעורים הרי כאומר איני מבקש ממך שעורים וא״כ זה שהוד׳ לו בשעורים הודאתו לאו הודאה היתה ואין ב״ד יכולים לחייבו משום הודאתו כיון שהוד׳ בלא תביע׳ והיינו שכ׳ הרמב״ם ונמצא כו׳ שאין ב״ד מחייבים אותו ליתן לו כלום והיינו כשטת הרמ״ה תדע דע״כ הרמב״ם ס״ל דטעמ׳ דרבה בר נתן לא הוי משום הודא׳ דא״כ כי פריך אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובת׳ דרבה בר נתן אלמ׳ דבהא נמי אמר רבה בר נתן ואם כן תיקשי על מה שכת׳ הרמב״ם פ״ח מה׳ טוען במשיב איני יודע אם חטים או שעורים דחייב לשלם שעורים והביאו המחבר לקמן סעיף י״ז וכל הנך ישובים שכתבתי לקמן סעיף י״ז לדעת הרמב״ם לא אזלי אלא לטעמא דמשטה אלא ודאי כמו שכתבתי מיהו בל״ה לק״מ מה שהקשה הס׳ גי״ת שם וכבר השגתי עליו לקמן סימן ת׳ סעיף ד׳ ע״ש. ואפשר גם דעת רש״י והתוס׳ כן דאף שכתבו טעמא דהודא׳ ומחילה כוונתם דמחל לו עתה ולא תבעו עתה על זה וא״כ הודאת הנתבע לאו הודאה הוא כיון שלא תבעו על זה וא״כ פריך שפיר ממתני׳ דכיון דהודאתו לאו הודא׳ היא הא יכול לחזור בו מהודאתו כשטת הרמ״ה ודו״ק. ועכ״פ נראה כמ״ש דאף לרש״י ותוס׳ חייב ביש עדים ונמצא דגם מ״ש מהרש״ל שם ס״ס ל״ו וז״ל דשעורים אינו משלם אפי׳ באו עדים על השעורים לפי שהודה שאינו חייב לו וכמ״ש כן דעת ר״י ור״ת ועיקר עכ״ל כל זה ליתא דנהי דר״ת ור״י כתבו הטעם דמודה מ״מ כשיש עדים לא שייך כלל לומר שהודה משום שלא תבע דפשיטא דשפיר יש לומר דלמה לו לתבוע מה שיש לו עדים לא רצה לתבוע רק על מה שאין לו עדים כן נ״ל ברור: והשתא נמי א״צ לדחוק כמו שכתב הרא״ש דרבה בר נתן מיירי שתבעו בחטים והודה לו בשעורים באותו יום ובאותה שעה דזה דוחק שהרי רבה בר נתן סתמא קאמר והודה לו בשעורי׳ פטור וכן הרי״ף והרמב״ם ושאר כל הפוסקי׳ כתבו בסתמא טענו חטים והודה לו בשעורי׳ פטור אף משעורי׳ אלא ודאי אפי׳ הודה לו בשעורי׳ בזמן אחר פטור משום דכיון דלא הודה לו מה שתבעו הודאתו לאו הודאה היא ודחויי קמדחי ליה ויכול לטעון משטה הייתי בך. ועוד הוכחתי לקמן מדמשני כשתפס דטעמא הוא משום השטאה וכהרמ״ה וסייעתו ע״ש.

(יז) דהוי כאלו מחל לו וכו׳ – וכן הבין בעיר שושן וסמ״ע ס״ק כ״ג וכן הב״ח סעיף י״ד וסעיף ט״ו דטעם הרא״ש והטור משום דמחל לו דהודאה ממילא מחילה הוי ואין דבריהם נכונים דהמעיין בהרא״ש ס״פ המניח יראה דאדרבה סתר טעם דמחילה וכתב טעם דהודאה וכן התוס׳ פ״ק דסנהדרין ד׳ ו׳ ע״א כתבו שאין הטעם משום מחילה אלא הודאה וכן כתב מהרש״ל פ׳ המניח סי׳ נ״ד וכן כ׳ בתשובות מהרשד״ם סי׳ כ״ח דהרא״ש דחה טעמא דמחיל וכן הוא בתשו׳ מהר״ן לב ספר ד׳ דף ס״ז ע״ב והוא פשוט ואדרבא משמע להדיא בהרא״ש שם דאלו הוי טעמא דמחיל ליה אפי׳ לא היו שתי ההלואות בבת אחת נמי ולא דמי לדלעיל סי׳ ע״ה סעיף י״א דמחל לו דהתם הא מפרש טעמא כיון שאמר בפי׳ אני חייב לך ה״ל להשים אל לבו ולדקדק מדלא דקדק והשיב לו אינך חייב לי אמרי׳ דמחל לו בלב שלם והלכך התם אפי׳ לצאת ידי שמים פטור דהוי כאלו נתן לו מתנה משא״כ הכא וא״כ הדבר פשוט דלהרא״ש והטור אם יודע הנתבע שחייב לו שעורים חייב לשלם לו שעורים וגזלן הוא אם אינו משלם לו אלא דהב״ד אינם יכולים להוציא מידו שהרי יוכל לומר כבר הודה לי שאיני חייב לו שעורים. וכן כתב ר׳ ירוחם בנ״ג ח״ב דלהרא״ש אם הנתבע מחזיק בטענתו וחומר שעורים יש לך בידי חייב בשעורים ומביאו ב״י ודלא כהב״ח סט״ו שכתב דמשמע מהטור דאע״ג דיודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור שהרי מחל לו וכדלעיל סי׳ ע״ה סי״א ומדברי ר׳ ירוחם לא משמע הכי להרא״ש ודברי הטור עיקר עכ״ל וליתא דדברי ר״י עיקר בדעת הרא״ש וגם הטור מודה לו וכמ״ש. ואין להאריך בזה כיון שכבר העליתי לעיל שלא כדברי הרא״ש וסייעתו דאין הטעם לא משום הודאה אלא משום משטה וכהרמ״ה וסייעתו וע״ש (עיין בתשובת מהרש״ך ספר ג׳ סי׳ כ״ה).

(יח) דלא כשיש מי שחולק – הוא הרמ״ה וכבר כתבתי לעיל דהעיקר כהרמ״ה והרבה פוסקי׳ מסכימים עמו ע״ש.

(יט) ביום פלוני ובשעה פלונית כו׳ – ומהרש״ל פרק המניח סי׳ ל״ד כתב דרבה בר נתן איירי כפשוטו ומה שמתמיה הרא״ש שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואינו רוצה לתבעם בפעם א׳ נרא׳ דכיון שאחר שהודה בשעורים השיב אתה חייב לי חטין ש״מ שהודה שאינו ח״ל שעורים דאי היה ח״ל אף שעורים הו״ל להשיב אמת שאתה ח״ל שעורים ג״כ ולא היה בדעתי לתבעך בפעם הזה עכ״ל ואי משום הא לא ארי׳ דנרא׳ דגם הרא״ש מודה אם התובע השיב אתה חייב לי חטים דפטור משעורים אע״פ שלא טענו שעה ידועה וכ״כ ר׳ ירוחם נ״ג ח״ב להדיא דלהרא״ש ה״ה אם התובע מחזיק בטענתו ואומר לא כי אלא חטים הפקדתי בידך פטור אפי׳ שלא טענו שעה ידועה עכ״ל ומביאו ב״י אלא דנראה לו להרא״ש דוחק לפרש דמיירי שאמר לו אח״כ אתה חייב לי חטים אבל יותר ה״ל למהרש״ל לפרש לפי דרכו כיון שיצא מב״ד ולא תבע ממנו השעורים שהודה הרי כאלו הודה לו שאין בידו שעורים דאל״כ ה״ל להשיב אחר שהודה בשעורים אמת שאתה חייב לי שעורים ג״כ ולא היה בדעתי לתבעך עליה׳ בפעם הזה וכ״כ בס׳ גי׳ תרומה שער ז׳ ח״ב ריש דף נ״ו. מיהו המעיין בהרא״ש יראה דלאו משום הך תמיה לחוד פי׳ הרא״ש דרבה בר נתן מיירי שטענו שעה ידועה אלא משום שהקשה עוד קושיא אחרת דמאי פריך ממתני׳ לרבה בר נתן הא במתני׳ מיירי בשעה ידועה וא״כ י״ל דלא אזלינן בתר הודאתו לפטור הקטן דמה שהודה על הקטן הוא כדי להרויח וליפרע מהגדול אבל בהך דרבה בר נתן אי מיירי שלא טענו שעה ידועה לא שייך שעשה כדי להרויח וא״כ פטור מטעם דמחל לו וא״כ בעל כרחך דרבה בר נתן מיירי כעין מתני׳ ומיהו י״ל לדעת מהרש״ל דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ומיירי כעין מתני׳ שטענו שעה ידועה ומיירי נמי בלא טענו שעה ידועה ופריך ארבה בר נתן בדינא דטענו שעה ידועה ממתני׳ ובלא טענו שעה ידועה לא פריך דל״ק מידי ודו״ק אך פשט דברי מהרש״ל שם לא משמע כן (ועמ״ש לקמן ס״ק כ״א) ולמה שכתבתי לעיל דהעיקר כהרמ״ה וסייעתו דטעמא דרבה בר נתן הוא משום השטאה א״כ פשיטא דאתי שפיר כפשוטו דרבה בר נתן מיירי בכל גווני ופריך שפיר ממתני׳ בכל גווני וק״ל.

(כ) דאין אדם כו׳ – כן הוא ג״כ ל׳ הטור ומזה נמשך להר״ב והע״ש והסמ״ע והב״ח שכתבו הטעם דמחילה אבל נרא׳ ליישב ל׳ הטור דה״ק אבל בלא״ה ודאי חייב דליכא למימר דלמא לעולם פטור וטעמא הוא משום דמחיל דפשיטא דאין אדם מוחל כו׳ אלא ודאי הטעם הוא משום שהודה ומיירי כשהיו שניהם בבת אחת. וכך הם דברי הרא״ש ס״פ המניח ע״ש.

(כא) ואם תפס כו׳ – והרא״ש הקש׳ על הרי״ף מדלא משני הש״ס לעיל דתפס משמע דתפיס׳ לא מהני אלא בשני שוורים שהזיקו שיש לו תביע׳ על שניהם וכן הוא בתוספות ואחריהם נמשך מהרש״ל ס״פ המניח סימן ל״ו ולפעד״נ עיקר כהרי״ף דלא מסתבר לחלק בזה. ועוד דפשט׳ דש״ס משמע כי משני כשתפס דמתני׳ איירי כשתפס ורבה בר נתן איירי כשלא תפס משמע דבהך מילתא דרבה בר נתן נמי תפס מהני אלא נרא׳ דכי משני בש״ס דתפס תו לא צריך לשנויא דלעיל וה״ה דהוה מצי לשנויי לעיל הכי אלא דלעיל מתרץ שפיר אפי׳ בלא תפס וכה״ג אשכחן טובי בש״ס תדע דהא מעיקרא משני ראוי ליטול ואין לו וא״כ אמאי לא משני לעיל נמי ראוי ליטול ואין לו אמת שהתוס׳ מפרשי׳ ראוי ליטול כשתפס ואין לו כשלא תפס אבל פשט׳ דש״ס לא משמע הכי דהא לא אדכר תפס רק בתר דפריך ליה מבריית׳ דקתני הרי זה משתלם כו׳ אלא ודאי כי משני ראוי ליטול ואין לו תו א״צ לשנויא דלעיל:

ועוד נלפע״ד לישב ברווחא משום דכי משני כשתפס היינו פשיט׳ שהתובע תופס כפי מה שרוצה דהיינו כפי מה שתובעו בב״ד וא״כ בסיפ׳ משני שפיר דתפס שניהם ורוצה להשתלם משניהם כפי תביעתו ואמרי׳ המוציא מחבירו עליו הראי׳ מאחר דתפס בעדים ולא שקיל משניהם רק כדקאמר מזיק אבל בריש׳ כשאו׳ גדול הזיק א״כ אי תימא דתפס את הגדול כפי מה שרוצ׳ מה יועיל לו תפיסתו של הגדול להודאת הנתבע שמוד׳ בקטן הא תם אינו משתלם אלא מגופו. כן נ״ל:

והנה הרא״ש כ׳ שיש שהיו רוצים ליישב דברי הרי״ף דגבי גדול הזיק לא מהני׳ תפיסת הקטן לתביע׳ שיש לו על הגדול דתם אינו משלם אלא מגופו כו׳ וע״ז הקשה הרא״ש וכ׳ ולא שמיע׳ לי דהא כיון שיש עדים שא׳ מהם הזיק ואפ״ה לא מהני אם תפס את הקטן בפני עדים ואפי׳ קודם שבאו לדין לא מהני׳ תפיס׳ כיון שהוד׳ שאין לו תביע׳ על הקטן כ״ש טענו חטים והודה לו בשעורים דלא מהני ליה כלל מידי כו׳ עכ״ל ואני או׳ ודאי לפי מה שהיו רוצים ליישב דברי הרי״ף כן א״כ הי׳ מוכח מן הש״ס דתפיס׳ קטן לא מהני׳ להודאת הנתבע על הקטן והי׳ קשה כ״ש בטענו חטים והודה לו בשעורים אבל לפעד״נ אדרב׳ ליישב דעת הרי״ף להפך משום דלעיל לא מצי לשנויי כשתפס דהיינו דומי׳ דלקמן שתפס כפי תביעתו דהיינו הגדול ומה יועיל לו תפיסת הגדול על הודאת הנתבע שמודה בקטן ואה״נ אלו תפס בקטן והי׳ תובעו בגדול והנתבע הי׳ משיב לו קטן הזיק מועיל תפיסתו על הקטן שהרי תופס אותו קטן שמודה המזיק אבל כי בעי לשנויי כשתפס הגדול לא יועיל תפיסתו כלום להודאת הנתבע על הקטן כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו ואין להקשו׳ אמאי לא משני לעיל כשתפס את הקטן דאטו בשופטני עסקי׳ שיתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול דפשיט׳ כשתופס תופס כפי תביעתו לכך בסיפ׳ משני שפיר שתפס שניהם כפי תביעתו ורוצה לזכות בשניהם לגמרי כפי תביעתו וכשמהפך הנתבע הודאתו או׳ הניזק אני תופס מה שבידי אותם גוף החמין עצמם כפי הודאתך. ועוד דאיך יתפוס את הקטן ויתבענו על הגדול הלא יאמר לו הנתבע כיון שאתה תובע הגדול אפי׳ אם אודה לך בגדול החזר לי מתחל׳ הקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו ואח״כ אשיב לך וא״כ יצטרך להחזיר לו הקטן ולא יועיל תפיסתו כלום אלא ודאי תופס הגדול דכשיודה לו הנתבע בגדול יחזיק בו כן נרא׳ לפע״ד ליישב דעת הרי״ף (אף אם נאמר דהרי״ף ס״ל כהרא״ש בהא דטעמ׳ דרבה בר נתן הוא משום הודא׳ ועמ״ש לקמן ס״ק כ״ב לדעת הרמ״ה וסייעתו) והוא ברור ודו״ק.

וא״כ כשתפס הקטן או השעורים או דבר אחר דבממון לא שייך לומר אינו משתלם אלא מגופו ותפיס׳ מועיל בכל דבר מהני תפיס׳ לשעורים ולא מבעי׳ לפי מה שהוכחתי לעיל דעיקר הטעם משום השטא׳ וכהרמ״ה וסייעתו א״כ פשיט׳ דמהני תפיס׳ כשתופס הקטן עצמו שמודה המזיק או שעורים או אפי׳ דבר אחר כפי שיווי השעורים וכמ״ש אלא אפי׳ אם נאמר דס״ל להרי״ף הטעם משום דהוד׳ התובע שאין לו שעורים כיון שלא תבעו עליהם מ״מ כשתפס יכול לומר לכך לא תבעתי כיון שהייתי מוחזק בהם וכ״כ הטור בשם יש מחלקין הלכך עכ״פ העיקר בש״ס בטענו בחטים והוד׳ לו בשעורים דמהני תפיס׳ בעדים לדמי שעורים דלא כהתוס׳ והרא״ש ומהרש״ל אלא כדעת הרי״ף וכן הוא דעת הרמב״ם פ״ג מה׳ טוען וכן הוא דעת הר׳ המגיד שם וכ׳ שכן פסקו הגאונים וכן דעת הראב״ד בהשגות פ״א מה׳ טוען וכ״כ בעה״ת שער ז׳ ח״ב וכ״פ הבעל העיטור ד׳ ס״ד ע״ד וכ״כ הסמ״ג עשין צ״ה ד׳ ק״פ ריש ע״ג וכ״כ הרמ״ה והנ״י והאגוד׳ ס״פ המניח והכי נקטינן.

(כב) תפס כו׳ – מכאן נמי מוכח דהעיקר כפי׳ הרמ״ה וסייעתו דפטור משעורים משום השטא׳ ולא משום דהוה ליה כאלו הודה התובע דהא מדפריך בש״ס מהיו הנזקין שנים והמזיקין שנים ואמאי חטים ושעורים נינהו ומשני כשתפס ואי טעמא משום דהוד׳ א״כ מאי משני כשתפס אכתי תיקשי אמאי לא תבע הקטן דאינו יכול לומר לפי שהייתי מוחזק דהא גם בגדול הי׳ מוחזק ותבעו וליכא למימר דעשה כדי להרויח דהא השתא בעי למימר דס״ל לרבה בר נתן דלא אמרינן דעשה כדי להרויח ודוחק גדול דבשתפס אמרינן דעשה כדי להרויח והמתבונן היטב יראה שאין סברא לחלק בין תפס או לא אי הוי טעמא משום הודא׳ דהא שני הדברים הכל הם על ענין אחד ואם יש בידו חטים אין בידו שעורים וכמ״ש הרא״ש דאיירי שטענו שעה ידועה דומיא דמתני׳ ואפי׳ תימא דרבה בר נתן מיירי אף שלא טענו שעה ידועה וכמ״ש מהרש״ל והבאתיו לעיל מ״מ הא דמשני כשתפס אמתני׳ לא אתי שפיר אי הוי טעמא משום הודא׳ דהא במתני׳ מיירי בשעה ידוע׳ (וע״כ פריך ארבה בר נתן משע׳ ידוע׳ וכמ״ש לעיל ס״ק י״ט ע״ש) והתם לא שייך לחלק בין תפס או לא דאי נימא כיון דלא תבע ממנו הוי כאלו הודה לו אם כן גם כשתפס שייך לומר כן אלא ודאי העיקר כפי׳ הרמ״ה וסייעתו ומשני שפיר כשתפס בתר דאודי וכמו שכ׳ הרמ״ה והנ״י ס״פ המניח דהשתא כיון דתפס מקמי דהדר ביה הנתבע מהודאתו ושתק הנתבע אלמא דעמד בהודאתו ומוד׳ ליה הודא׳ גמור׳ ותו לא מצי למטען משטה הייתי בך ויש ליישב ג״כ שפיר להרמ״ה מה שהקשו התוס׳ והרא״ש הא דלא משני לעיל כשתפס משום דמסתמ׳ התובע תופס כפי תביעתו והלכך בסיפא משני שפיר שתופס שניהם כפי תביעתו וזכה עכ״פ כפי הודאת הנתבע מדתפס ממנו ושתק ליה אלמא דעמד בהודאתו אבל בריש׳ שתפס בגדול לבד והרי בזה לא הודה לו מתחל׳ (ותפיס׳ דגדול לא מהני לקטן דתם אינו משתלם אלא מגופו וכמ״ש לעיל) א״נ דכי משני כשתפס תו א״צ לשנויא דלעיל וכמ״ש לעיל ס״ק כ״א:

ונראה דלהרמ״ה ה״ה תפס קודם שעמד לדין ולא בא אלא למעט תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מיהו היינו דוקא כשתפס ממנו בעל כרחו מחמת תביע׳ זו וידע הנתבע זה דאז אמרי׳ הודאתו הודאה גמורה היתה ולא השטאה דהא תפס ממנו בשביל כך אבל אי היה התובע מוחזק בשעורים בלאו הכי כגון שהיה חייב לו והתנה עמו שאל יחזיר לו אלא בעדים וכה״ג ותובעו חטים והודה לו בשעורים שפיר י״ל משט׳ הייתי בך ואף ע״פ שהייתי מוחזק בשעורים שלי ידעתי שתתחייב לשלם לי ואף שאומר התובע מיד אחר שהודה הנתבע בשעורים אמת הוא חייב לי שעורים ואני מוחזק בשעורים ואיני רוצה לתבעו עליהם יוכל זה לחזור בו ולומר אני חוזר בי ומה שהודיתי לך שעורים משטה הייתי בך וכן משמע מדברי הרמ״ה והנ״י ס״פ המניח שכתבו וז״ל היכא דקדים ניזק ותפיס מיניה מאי דאודי ליה מקמי דליהדר ביה מזיק מהודאתו מהני ליה הודאתו למיהוי כמאן דתפיס מדעתיה וה״ה בטענו חטים כו׳. ומיהו הני מילי היכא דתפיס מקמי דליהדר ביה נתבע מהודאתו שהודה לו בשעורים אבל היכא דהדר בי׳ מקמי תפיסה לא מהניא לתובע תפיסתו דהשתא ודאי לאו ברשותי׳ דנתבע קתפיס כו׳ עכ״ל. ומביאו ב״י מחודש ג׳ משמע דבעינן דוקא שיתפוס זה בידיעתו על תביעה זו דאז ה״ל כמאן דתפיס ברשותו ודו״ק: ונראה דלהרמ״ה אפי׳ לא טען משטה טענינן ליה ואע״ג דלעיל סי׳ פ״א אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו משום דהתם א״ל מנה לי בידך ואמר ליה הן וזה תובעו אח״כ בבית דין על הודאתו שהודה כבר לכך בעינן שיטעון משטה אבל הכא שתובעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב״ד א״כ כשבאים אח״כ לב״ד לשמוע הפסק דין אומרים לזה בסתם פטור אתה שהרי התובע אינו תובעו על מה שהודה לו בשעורים ולכך לא הזכיר הנ״י בדברי הרמ״ה שיטעון משטה (וכה״ג חלקתי לעיל סימן פ״א סכ״א ס״ק נ׳ בסופו ע״ש) ונראה דגם מה שהזכיר בדברי הרמ״ה שבהרא״ש אי לא טעין משטה לא טענינן ליה היינו כשאח״כ כשאומרים לו הב״ד פטור הוא חוזר וטוען התובע ואומר יתן לי שעורים כי לא רציתי לתבעו על השעורין כי אדרבא תבעתי חטים שהוא יותר וכדי להרויח עשיתי אם היה שעה ידועה או לא הייתי רוצה לתבעו בפעם הזה רק על החטין ולא על השעורים ועכשיו אני תבעו על השעורים אם לא הי׳ בשעה ידועה טענתו טענה ואז צריך שישוב זה משטה הייתי בך דכיון שתבעו זה על הודאתו צריך שיטעון הוא בעצמו משטה הייתי בך ואי לא טען לא טענינן ליה כן נ״ל ברור בדינים הללו.

(כג) אין מוציאין מידו – וכתב נ״י ס״פ המניח דאם תפס קודם דהדר מהודאתו אפי׳ תפס בעדים מהני אבל אם תפס לאחר שחזר מהודאתו מפקינן מיניה אא״כ ה״ל מגו דלהד״ם או החזרתי עכ״ל ד״מ ט״ו עכ״ל סמ״ע ס״ק כ״ו ולא כוון יפה דלא ה״ל להביא דברי הנ״י על דברי המחבר והר״ב דהנ״י שם לטעמיה אזיל דס״ל טעמא דהשטאה לכך כתב דאם תפס קודם דהדר מהודאתו מהני דמדשתק זה שהודה לו ולא תבע מיד מה שתפס אלמא דעמד בהודאתו ולהודאה גמורה נתכוין ותו לא מצי למיהדר בי׳ אבל המחבר והר״ב דס״ל דטעמא משום דה״ל כאלו הודה התובע שאין בידו שעורים או מחל אם כן מה יועיל כשיתפוס אחר שעמד בדין בשלמא בתפס קודם שעמד בדין י״ל מה שלא תבעתי השעורים לא מפני שהודיתי אלא מפני שהייתי מוחזק בהם וכמ״ש הטור בשם יש מחלקין (והוא מדברי בעה״ת דס״ל ג״כ הטעם משום הודאה) אבל לאחר שעמד בדין ל״ש למימר הכי דהא כבר הודה וע״כ כתב הרב וי״א דוקא אם תפס קודם שעמד בדין כו׳ וכן נ״ל עיקר דכיון שכ׳ הר״ב דהטעם הוא דמחל ממילא מוכרח דלאחר שעמד בדין תו לא מהני תפיסה. מיהו למש״ל דהעיקר כהרמ״ה וסייעתו אם כן מועיל תפיסה אף לאחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו גם מה שהעתיק הסמ״ע אא״כ ה״ל מגו דלהד״ם כו׳. אינו נכון למאי דהסכימו המחבר והר״ב והסמ״ע גופי׳ להרא״ש דטעמא הוא דהתובע הודה שאין בידו שעורים א״כ מה בכך שיש לו אח״כ מגו וכ״כ בסמ״ע גופיה מיד אחר כך בס״ק נ״ח דנראה דלטעמא דהודה אפי׳ תפס שלא בעדים ל״מ לענין השעורים כן כתב הב״ח וגם במהרש״ל ס״פ המניח ס״ס ל״ו ראיתי שכתב דבלא עדים נאמן במגו והוא תמוה שהרי מהרש״ל ס״ל כהרא״ש ונראה דגם מהרש״ל לא קאמר אלא דמהניא תפיסתו בלא עדים ממ״נ לשעורים מכח חטים שתבעו וכ״כ בע״ש ובסמ״ע סקכ״ח מיירי להדיא לענין שאם דמי השעורים עולים יותר מדמי החטים או שתפס כדי דמי חטים ושעורים או ששוב הודה לו התובע שאין בידו חטים וע״ש. (שוב מצאתי בש״ג פרק שבועת הדיינים דף שכ״ה ע״א כ׳ כמה דברים בעניינים אלו שאינם נכונים בעיני שכתב דאם יש לו עדים על השעורים מהני תפיסה לכ״ע דיכול לומר לא תבעתי השעורים מפני שיש לי עדים והא ליתא דהא הרא״ש מפרש הא דלא משני לעיל כשתפס משום שאין לו תפיסה רק על אחד והא התם יש לו עדים להרא״ש ואפ״ה לא מהני תפיסה. עוד כתב שם דאם תפס שלא בעדים שקיל דמי שעורים או אפילו דמי חטין במגו לכ״ע כן נראה לי מדברי הרא״ש והא ליתא דדוקא לחטין מהני מגו להרא״ש ולא לשעורין וכמ״ש וצ״ל דבריו כמו שפירש דברי מהרש״ל וק״ל): מיהו לפי מה שהעליתי לעיל דהעיקר כהרמ״ה דהטעם הוא משום השטאה אם כן אפילו תפס אחר דהדר הנתבע מהודאתו מהני אי תפס בלא עדים אי אית ליה מגו אפילו לענין שעורים עצמן.

(כד) וכן נ״ל עיקר – לפי שהר״ב נמשך אחר הטור והמחבר דהטעם הוא משום דהו״ל כאלו הודה התובע לכך כתב וכן נ״ל עיקר אבל כבר הוכחתי לעיל דהעיקר שאין הטעם משום הודאה אלא משום השטאה והלכך אפי׳ לאחר שעמד בדין מהני תפיסה קודם שחזר בו הנתבע מהודאתו וכמ״ש בסמוך וע״ש.

(יג) שנתת אותן דמים בחפץ פלוני כו׳ – דוקא כה״ג דכשנאבד החפץ הוא פטור דבאחריות התובע הוא אבל אם הכלי הוא באחריות הנתבע כגון שחייב לו כלי מכל מקום א״כ הו״ל כתבעו מנה ובכל מה שיודה לו חייב כדלעיל סעיף ט׳ ולכך כ׳ כאן ג״כ שלא להשתלם אלא מגופו דאל״כ דמי לדלעיל סעיף ט׳ דמשמע התם להדיא בש״ס ופוסקים דחייב לגמרי וא״י לחזור בו ודוק.

(כו) או שהלויתני עליו כו׳ משתבע היסת – שאינו חייב לו כדברי התובע ונפטר והיינו כשחזר מהודאתו אבל אי עומד בהודאתו או איכ׳ עדים כפי מה שהודה חייב שבועה דאוריית׳ על השאר וכדמוכח מדברי הרמב״ם פ״ט מהלכות נזקי ממון והראב״ד והרב המגיד שם וכן מדברי המחבר לקמן סי׳ ת׳ סעיף ג׳ וכמ״ש שם ע״ש ודו״ק. מיהו ברישא שנתת אותן דמים בחפץ פלוני אפי׳ עומד בהודאתו פטור מש״ד דהו״ל הילך וכמ״ש לעיל סי׳ פ״ז ס״א ולקמן סעיף כ״ד אבל בהלוית עליו ע״מ שלא להשתלם אלא מגופו לא הוי הילך כיון דאינו שלו עד לאחר שומת ב״ד דומי׳ דשור תם וכמ״ש לקמן סי׳ ת׳ ס״ג.

(כז) חפץ פלוני דשווייה אפותיקי ניהלי׳ כו׳ – באמת כן הוא בנ״י שם אבל קשה לי כיון דאפילו באפותיקי מפורש יכול הלוה לסלקו במעות וכדלקמן סי׳ ק״ג ס״ו וריש סי׳ קי״ז. (ובנ״י הי׳ אפשר לומר דנרא׳ שם שהם דברי הרמ״ה ואולי ס״ל להרמ״ה דבאפותקי מפורש א״י לסלקו במעות וכדמשמע מפירש״י פרק א״נ גבי אסמכת׳ ע״ש) א״כ ה״ל כתובעו תן לי חפץ זה או דמי חפץ זה וא״כ כשמודה לו בחמשים זוז דאוזפי׳ ה״ל הודאה ממין הטענה כיון דס״ס מודה לו במעות ולא מסתבר כלל לומר דכיון שהי׳ יכול ליתן לו החפץ בע״כ או כיון שאם הי׳ נאבד החפץ הי׳ פטור לא הו״ל הודאה ממין הטענה אלא נראה כיון דסוף סוף יכול לסלקו במעות א״כ תובע ממנו חפץ או מעות ק׳ זוז והלה מודה בחמשים זוז דהוי מודה מקצת גמור ומה שלמד הנ״י שם משור תם לא דמי לכאן דבשור תם אינו יכול המזיק לסלקו במעות דשותפין נינהו וכר׳ עקיב׳ וכמ״ש לקמן ריש סימן ת״א ונראה דמ״ש כאן דשוייה אפותיקי ניהלי׳ הוא לאו דוק׳ אלא ר״ל דומי׳ דריש׳ שהלוה לו עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דומי׳ דשור תם דהיינו שהתנה עמו כשיגיע זמן הפרעון יתן לו החפץ דוקא בשומא ולא יהיה יכולת לסלקו במעות. כן נ״ל ודוק.

(יד) פטור משבועה ומתשלומין אפי׳ כו׳ – כצ״ל וכן הוא בטור עכ״ל סמ״ע ס״ק כ״ט ובספר מעד״מ פרק שבועת הדיינים כתב ז״ל ובעל הש״ע השמיט מלהעתיק ומתשלומין וראיתי למהרו״ך שהגיה בש״ע ומתשלומין ותמהני מאד שעל הראשונים שנכתב בטור אנו בושין ואין יודעים להשיב והוא הוסיף כן בש״ע וצ״ע עכ״ל וכן כתב הב״ח דהמחבר השמיט בכונה תיבת תשלומין ואין דבריהם נכונים דפשיט׳ דצריך להוסיף כן בדברי המחבר שהרי כתב בסיפ׳ אבל אם לאחר שהודה כו׳ חייב לשלם לו דמי שעורי׳ משמע דבריש׳ פטור אף מדמי שעורים וכן הוא בעיר שושן להדיא גם מה שהאריך הב״ח וכתב דבריש׳ מיירי כשהנתבע אינו עומד בהודאתו ומשיב עתה משטה אני בך גם על השעורים ומה שכתב אח״כ אבל אם לאחר שהודה כו׳ חייב לשלם לו דמי שעורים מיירי כשהנתבע מחזיק בהודאתו של שעורי׳ לא נהירא כלל מכמה טעמים ואין להאריך אלא נראה לי דכאן מיירי הטור שלא טענו שעה ידועה דאי טענו שעה ידועה פטור משעורים בכל ענין אף שיאמר התובע אח״כ ודאי כדבריך כן הוא כו׳ אבל איני שואלם עתה כו׳ וכדמוכח בהרא״ש פרק המניח והטור לעיל סעיף י״ב והלכך מהני כשאומר ודאי כדבריך כן הוא כו׳ אבל מ״מ [לא] מהני כשאומר מיד אחר כדי דבור גם אני הי׳ רצוני לבקש ממך עתה השעורים אלא שקדמת והודית לי קודם שסיימתי דברי דאנן סהדי דשקורי משקר שהרי זה לא מיהר להשיב וא״כ הי׳ לו שהות לדבר והי׳ לו לתבעו ג״כ על השעורים כיון שעלה בדעתו לתבעו עתה ג״כ על השעורים אלא ודאי מדשתק ולא תבעו על השעורים הרי כאלו הודה לו שאינו ח״ל שעורים כן נ״ל לדעת הטור: (ובס׳ גי״ת שער ז׳ ח״ב דף נ״ט ע״א הניח ג״כ דברי הטור בצ״ע ולפעד״נ דלק״מ וכמ״ש): מיהו כל זה לסברתם דסברי הטעם דפטור משעורים משום דה״ל כאלו הודה התובע שאינו ח״ל שעורים אבל לפי מ״ש לעיל סי״ב דהעיקר כהרמ״ה דלא שייכ׳ כאן הודאה אלא טעמ׳ הוא משום השטאה אם כן אין חילוק ומשום שלא תבעו מתחילה בשעורים לא פטרינן ליה לנתבע אם עומד הנתבע בהודאתו ואומר שחייב לו שעורים ובשום טענה שיאמר התובע שלא תבעו השעורי׳ סגי דלא מפקינן ממון ברור שחייב הנתבע אם לא במחילה גמורה ולא בסבר׳ קלושה כזו אבל אם טען הנתבע משטה הייתי בך אע״פ שאומר התובע ודאי כדבריך כן הוא כו׳ אבל איני שואלם עתה כו׳ פטור הנתבע אף מדמי שעורים ונראה שגם דעת הסמ״ג והגהת מיי׳ יכול להיות כן ומ״ש בתחלה פטור אף מתשלומין היינו שהב״ד אומרים לו בסתם פטור הוא לגמרי שהרי זה לא תבעו בשעורים אבל אם אח״כ תובעו בשעורי׳ ואמר שמה שלא תבעו בשעורים הוא מפני שלא רצה לתבעו עתה חייב לשלם לו שעורים כשעומד הנתבע בהודאתו אבל אה״נ שיכול לטעון אח״כ משטה אני בך וכן נ״ל עיקר.

(כט) חייב לשלם לו דמי שעורים – ומיהו פטור מש״ד וק״ל.

(ל) הואיל והודה בשעורים – עמ״ש לקמן בסעיף שאח״ז.

(לא) אין כאן הודאה אלא מקצת כו׳ – הטעם כמ״ש לקמן בשם הר״ן וכ״כ ר״י נ״ג ח״ב דלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התור׳ אלא כשהוד׳ אחר התביעה ולפ״ז משמע דה״ה במין אחד פטור כגון שבאו לב״ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ׳ זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ׳ זוז והוא כופר פטור משבועת התור׳ ודו״ק וכן כ׳ הרמב״ן ובה״ת להדיא והבאתי דבריהם לעיל סי׳ ע״ה ס״ג סק״ט ע״ש ועיין מ״ש לקמן סעיף ל״ב.

(לב) ומשלם השעורים – נראה דהיינו דוקא כשעומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר טעיתי בהודאתי ונזכרתי שאיני חייב לך כלום כיון שהודה לו מעצמו וכמו שהוכחתי לעיל סי׳ פ״א סעיף כ״ב ס״ק נ״ו באריכות מן התוס׳ והרבה פוסקים אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך ואע״ג דלעיל סי״ב העליתי דיכול לטעון משטה הייתי בך היינו משום דהתם תבעו בחטים יכול לומר לפי שתבעתני דבר שאינו והשטית בי השטיתי בך והודיתי לך בדבר אחר אבל כאן שלא תבעו מתחלה כלל לא שייך לומר שהשטה בו כיון שהודה לו בפני ב״ד וכן העליתי לעיל סי׳ פ״א סכ״ב ס״ק נ״ה ע״ש וגם לעיל סי״ב נראה דדוקא משטה יכול לטעון אבל אינו יכול לטעון טעיתי ואע״ג דלעיל סי׳ פ״א ס״ק נ״ו העליתי דבמודה מעצמו אף לפני ב״ד יכול לטעון טעיתי היינו במודה מעצמו בלי שום תביע׳ אבל הכא שתבעו בחטים והשיב לו לא שייך לומר כן ודו״ק.

(לג) וי״א כו׳ – כ׳ הסמ״ע ס״ק ל׳ הא דכ׳ כאן די״א כן משמע דאיכ׳ דלא ס״ל הכי ול״ד לדלעיל סי״ד דהכל מודים דשאני בהא דלא מהני ליה ערמתו רק לפטור משבועה אבל החיטים צריך לשלם לו וכן בדין שלפני זה סט״ו חייב לשלם השעורים עכ״פ לכן לא חשדינן ליה שיערים בשביל זה וק״ל עכ״ל ולא נהיר׳ לי דהא משמע לעיל סי״ד שמבקש ליתן השעורים וערמתו אינו רק לפטור מן השבועה וכן פרש״י והר״ן פרק שבועת הדיינים להדיא בהך דלעיל סי׳ י״ד וז״ל אם כמערים אם נראה לב״ד שקפץ להודות כדי שלא יטעננו זה שעורים ויתחייב לו שבועה בהודאת שעורים כו׳ עכ״ל אלא נראה דשאני התם כיון דלא הודה לומה שתבעו רק מין אחר משא״כ הכא שהודה לו מה שתבעו וזה ברור.

(לד) דבהנך נמי כו׳ – מלשון הר״ב שכתב ״דבהנך משמע דקאי גם אסעיף שלפני זה וכ״כ הסמ״ע ס״ק ל׳ והב״ח לדעתו מיהו כתב הסמ״ע דבטור כתב דבהך נמי כו׳ משמע דדוק׳ אדסמיך ליה קאי וגם בע״ש כתב דבהא נמי כו׳ וגם הב״ח כ׳ דלא נהיר׳ דברי הר״ב אלא דוקא בהך קאמר הטור כיון שקפץ הנתבע והשיב קודם שנגמר התובע תביעתו התם הוא דרואין כו׳ אבל בכה״ג דלעיל דהתחיל הנתבע לא אמרי׳ רואין כלל עכ״ל ולי נרא׳ עיקר כדברי הר״ב דה״ה בהך דלעיל קאמר הטור דהא הך דינא דלעיל בסעיף הקודם למד הר״ן פרק שבועת הדיינים מהך דינא דלעיל סעיף י״ד דאמרי׳ ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה כו׳ ואהא כתב הר״ן שם וז״ל ומהא שמעינן שתהא תביעה קודמת להודאה מקצת אבל כל שהודא׳ מקצת קודמת אע״פ שתבעו אח״כ פטור וכן דקדק מכאן הר״י הלוי עכ״ל וכן משמע להדיא בב״י וא״כ משמע דכי היכא דהתם אינו פטור אלא כשהוד׳ כן לפי תומו ולא כמערים ה״ה הכא וגם הסברא נותנת דכיון שהב״ד רואין שהוא כמערים מה לי הכא מה לי התם ועמ״ש לקמן סעיף ל״ב.

(לה) נשבע ומשלם שעורים – הנה הבעל העיטור דף ס״ד ע״ד והראב״ד ובעה״ת שער ז׳ חלק ב׳ הקשו על זה מהא דקאמרינן בס״פ המניח אלא דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא אכתי לימא תיהוי תיובתא דרבה בר נתן וגם ה׳ המגיד פ״א מה׳ טוען כתב שהסוגיא בפרק המניח קשה לזה ואחריהם נמשך הר״ב שכתב וי״א כו׳ וכן נ״ל עיקר. אבל לפעד״נ עיקר כדעת הרמב״ם ול״ק מידי וכמו שיתבאר דודאי אין הדעת נותנת כלל שיפטר לגמרי כיון שהודה בחטים או בשעורים. ועוד שלפי דעת הרא״ש ובעה״ת מיירי הסוגיא בעדים וכן הבאתי לעיל סעיף י״ב (ס״ק ט״ו) בשם ר׳ ירוחם דאפי׳ יש לו עדים שיש לו בידו חטים או שעורים ואין יודעים איזה מהם פטור לגמרי כדפי׳ הרא״ש כו׳ עכ״ל וזה ודאי תימה גדול. ולא מבעי׳ לפי מה שהעליתי לעיל סעיף י״ב והוכחתי דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא׳ או מחילה אלא משום דיכול הנתבע לומר משטה הייתי בך דכיון שתבעתני חטים דבר שאינו הייתי משחק בך והודיתי לך בשעורי׳ דזה ודאי ל״ש כשמשיב לו איני יודע חטים או שעורים דאין כאן השטא׳ שהרי הוא אומר יכול להיות כדבריך שהוא חטים אך שאיני יודע בבירור אם הם חטים או שעורים אלא אפילו לרש״י והתוס׳ שפירשו הטעם משום הודאה או מחילה נראה דלא שייך כאן הודאה או מחילה שהרי התובע אומר עדיין אני עומד בתביעתי ותן לי חטים ואתה בעצמך מודה שיכול להיות שאתה חייב לי חטים ואם אין אתה רוצה ליתן לי חטים מכח שאינו ברור לך שלוית חטים תן לי לכל הפחות שעורים. והא דפריך בש״ס ס״פ המניח ארבה בר נתן נ״ל ליישב ברווחא בשני דרכים הדרך אחד כמ״ש הראב״ד בהשגות פ״א מה׳ טוען וז״ל ומשלם שעורים א״א זה אינו שאינו משלם שעורים והיינו דרבה בר נתן אא״כ תפס ואיכא דדחו לה דכיון דהאידנ׳ איכא שבועת היסת אי אשתבע דלא ידענ׳ אי חטים או שעורים הוו הא אודי הודאה גמורה דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הילכך משלם ויש לו פנים אבל הוא היה צריך לגלות עכ״ל ביאור דבריו דודאי בש״ס פריך דלרבה בר נתן אמאי שקיל כדאמר מזיק הא מצי מדחו ליה ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק והיינו קודם היסת אבל האידנ׳ דאיכ׳ היסת א״כ אינו יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום דבר דאם כן ישבע שאינו יודע משום דבר אלא ודאי כשנשבע שאינו יודע אם חטים או שעורים היה מודה הודאה גמורה עכ״פ בא׳ מהן ולכך משלם שעורים. ויש לו פנים לפי זה אבל הוא היה צריך לגלות ר״ל הרמב״ם היה לו לבאר דמיירי כשעומד בטענתו וכשרוצה לחזור בו ולטעון איני יודע משום דבר פטור אף משעורים. והנה לפ״ז נוכל לומר שגם הבעל העיטור וה׳ המגיד שהקשו על הרמב״ם בזה לא הקשו אלא לפי מה דמשמע מדבריו בכל ענין משלם שעורים וא״י לחזור בו וע״ז הקשו מסוגיא דפ׳ המניח אבל אם עומד בטענתו מודים ליה לדינא ובע״כ נראה דהראב״ד מודה ליה דהיכא דעומד בטענתו דחייב לשלם לו שעורים שהרי כתב ויש לו פנים כו׳ ועוד דאפילו בטענו חטים והודה לו בשעורים גופיה כתב הבעה״ת שער ז׳ ח״ב בשם הראב״ד דאם עומד בשעורים חייב לשלם לו שעורים ומביאו ב״י והבאתיו ג״כ לעיל סעיף י״ב ריש ס״ק ט״ו: וראיתי בה׳ המגיד שכתב בפ״א מה׳ טוען וז״ל כתב בהשגות כו׳ עד אבל הוא צריך לגלות ע״כ וכבר הארכתי פ״א מה׳ שאלה לבאר דברי הראב״ד ז״ל בדין זה ושם כתבתי שאף בעל העיטור ז״ל סובר כן אלא שכ׳ שבבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכאן נראה שהראב״ד נוטה לדעת האומרים שכיון שתקנו שבועת היסת חייב בשעורים ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אלא שהסוגיא בהמניח את הכד קשה לזה כמ״ש בהלכות שאלה וצ״ע ודעת הרב הבבלי כרבינו עכ״ל (לשון הבעל העיטור דף ס״ד ע״ד וכ׳ הבבלי אם טענו חטים ואמר הלה איני יודע אם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ומשלם שעורים ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו׳ ע״כ) וכ״כ עוד ה׳ המ׳ בספ״ה מה׳ שאלה וז״ל ובאמת שעיקר הדברים כדברי הראב״ד ז״ל ולפי דבריו ז״ל טענו חטים ואמר איני יודע אם הם חטים או שעורים נשבע שאינו יודע ונפטר ובבא לצאת ידי שמים חייב בשעורים וכ״כ בעל העיטור ז״ל ועוד יתבאר בפ״א מה׳ טוען עכ״ל הרי שהבין שבפ״ה מה׳ שאלה ס״ל להראב״ד דפטור לגמרי ובפ״א מה׳ טוען חזר בו ולי נראה שגם בפ״ה מה׳ שאלה ס״ל כמו בפ״א מה׳ טוען אלא דמ״מ משיג שם על הרמב״ם פ״ה מה׳ שאלה במ״ש שם דהתובע נשבע ונוטל דס״ס מוכח מהש״ס דאין התובע נשבע ונוטל דאפי׳ בתר היסת לא משלם אלא שעורים אבל אין התובע נשבע ונוטל חטים כן נ״ל ברור: אמנם נ״ל לישב דרך הרמב״ם בדרך אחר והוא עיקר בדעת הרמב״ם לדינא משום דלפי דרך הראב״ד ק׳ מה שהקשה הראב״ד עצמו אבל הוא היה צריך לגלות ר״ל ומדלא גילה משמע דבכל ענין משלם שעורי׳ וא״י לחזור בו כלל וכן נראה מדברי ה׳ המ׳ לדעת הרמב״ם מדכתב אלא שהסוגי׳ בפרק המניח קשה לזה כו׳ ומה קושי׳ הא הביא דברי הראב״ד לתרץ דהסוגי׳ מיירי קודם היסת אלא ודאי כונתו דמדברי הרמב״ם משמע דאפי׳ קודם היסת חייב לשלם שעורים מדלא ביאר דהיינו דוק׳ כשעומד בטענתו וע״כ כתב ובאמת שהדעת נותנת בדין זה שיהא חייב במה שהוא הפחות שבשניהם אפי׳ אינו עומד בטענתו אפי׳ קודם היסת אלא שהסוגי׳ בפרק המניח קשה לזה. והנה אחרי שה׳ המגיד בעצמו כ׳ שהדעת נותנת שיהא חייב במה שהפחות שבשניהם א״כ ודאי דברי הרמב״ם נכונים ואני מוסיף דפשיטא דאינו עולה על הדעת כלל שיוכל לחזור בו ולטעון משטה בזה וכמ״ש למעלה דודאי בטענו בחטים והודה לו בשעורים י״ל דהשטה בו אבל כשהוא אומר איני יודע אם חטים אם שעורים ל״ש כלל לפוטרו לגמרי הן מטעם הודאה או מחילה או השטא׳ שהרי אף לפי דברי הנתבע עצמו יכול להיות כמו שאומר התובע אלא שאינו ברור לו כן הלכך עכ״פ צריך לשלם לו הפחות ודברי הרמב״ם דברי אלהים חיים בזה לכן כתב סתמא דמשלם עכ״פ שעורים: ומה שהקשו הפוסקים עליו מהך דס״פ המניח ל״ק מידי לפע״ד דהא כבר הוכחתי לעיל סעיף י״ב ולקמן סי׳ ת׳ ס״ג בלאו הכי דהכי פריך דבשור שהזיק כיון דודאי לא היה המזיק שם ולא ה״ל לידע אם איתא לדרבה בר נתן דהיכא דהודה ליה בדבר שלא היה תובעו ולא היה מחויב לו להשיב כגון בטענו חטים והודה לו בשעורי׳ דהיינו ודאי שאמר לו אתה יודע שאתה חייב לי חטים וכיון שלא תבעו בשעורין ולא הי׳ צריך להשיב לו שעורים כיון שלא א״ל אתה יודע שאתה חייב לי שעורים דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך א״כ התם נמי הא אינו תובעו שהוא יודע ולא הי׳ מחויב להשיב לו שיודע שאחד מהן הזיק אלא שפיר הי׳ לו לומר איני יודע כלל משום היזק וא״כ נימא נמי דמאי דקאמר שמא קטן הזיק דחויי קמדחי ליה ויכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך ואיני יודע משום היזק תדע דאי לא תימא הכי תקשי בלאו הכי מאי פריך התם לרבה בר נתן ממועד הזיק את הקטן הא התם משלם מן העלי׳ וממון גמור הוא וה״ל כטוענו דמי עבד גדול והלה מודה לו בדמי עבד קטן אלא ודאי כמ״ש והיינו כמו שהוכחתי לעיל סעיף י״ב ע״ש ודוק היטב כי זה נ״ל ברור ואמת ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו וכן כתב הרמב״ם פ׳ כ׳ מהלכות מכירה והמחבר לקמן ס״ס רכ״ג אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול ואם אמר המוכר איני יודע על הלוקח להביא ראי׳ או ישבע המוכר היסת שאינו יודע ואין לזה אלא קטן עכ״ל וסתם הר״ב שם כדבריו ולא הגיה כלום וכן כ׳ בעיר שושן שם כדברי המחבר וכן ה׳ המגיד פ״ך מהלכות מכירה ושום אחרון לא התעורר שם כלום על הרמב״ם והמחבר בזה אלא ודאי כולם מודים לו דנותן לו עכ״פ הקטן וא״כ גם כאן מוכרחים להודות דמשלם עכ״פ שעורים וכמ״ש וזה ברור וכן עיקר: ומ״ש הבעה״ת בסוף דבריו על דברי הרמב״ם כאן ואולי בבא לצאת ידי שמים כתב דבריו ע״כ ומביאו ב״י לא נהירא כלל: גם מ״ש המגדל עוז פ״א מהלכות טוען על השגת הראב״ד וז״ל ואני אומר זה לא יצא מפיו שהרי דין זה כתבו רבינו אלפסי ז״ל פרק קמא דמציעא בהלכות כו׳ הוא מקלקל השורה כדרכו ברוב המקומות שהרי לא כתב הרי״ף שם רק בטוענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהן חייב ואינו ענין לדין זה כלל: גם ראיתי בס׳ גי׳ תרומה שער ז׳ ח״ב כתב בענינים אלו דברים שאינם ישרים בעיני ואין להאריך והדברים ברורים כמ״ש ואין להקשות ממ״ש הרמב״ם פ״ג מה׳ טוען שהרי אומר לו אין לי בידך שעורי׳ כו׳ שכבר כתבתי לעיל סעיף י״ב דר״ל שמפני שהרי כאלו אומר לו אין לי בידך שעורים לכך השטה בו ועוד דדוקא התם י״ל שהודה התובע שאין בידו שעורים משא״כ הכא וכמ״ש למעלה ועוד דאפי׳ תימא דס״ל להרמב״ם הטעם משום הודא׳ מ״מ כבר הוכחתי לעיל סעיף י״ב דהטעם הוא משום משטה וא״כ כאן הדין עכ״פ מוכרח כדברי הרמב״ם ופירוש הסוגי׳ ברור כמ״ש ודוק.

(לו) אלא בבאלצי״ש – כ״כ ה״ה פ״א מה׳ טוען שכתב הבעל העיטור שבבא לצאת י״ש חייב בשעורים. והוא תימה דהא בבא לצאת י״ש חייב אף בחטים וכדאיתא בש״ס וכל הפוסקים והט״ו לעיל סי׳ ע״ה ס״ט וכ״כ ה״ה גופיה שם אח״כ גבי מנה הלותיך והלה אומר איני יודע כו׳ וראיתי בספר לחם משנה שם שהקש׳ כן ותירץ בדוחק גדול ואין להאריך כי נלפע״ד ברור שה״ה אגב חורפיה לא דק בבעל העיטור שהבעל העיטור כתב שם בדף ס״ד ע״א וז״ל וכתב הבבלי כו׳ ולא בריר לן מהא דפרק המניח כו׳ ש״מ היכא דנתבע טעין נמי שמא פטור מדמי שעורים מיהו בבא לצאת י״ש חייב כדלקמן עכ״ל ונרא׳ דמ״ש חייב היינו אף בחטים והיינו שכתב כדלקמן דשם לקמן בדף ס״ו ע״ב כ׳ וז״ל ובבא לצאת י״ש חייב ואפי׳ אמר איני יודע עיקר הלוא׳ חייב לצאת י״ש כדגרסי׳ התם אמר ר׳ חייא בר אבא הלה אמר איני יודע חייב בבא לצאת י״ש עד כאן. כנ״ל ברור כוונת בעל העיטור ודלא כמו שהבין ה״ה דבריו: ובכוונת ה״ה נרא׳ שבא לומר דהכא חייב לצאת י״ש שהרי הוא בעצמו יודע שחייב לו עכ״פ שעורים והלכך חייב לשלם לו שעורים דנהי דב״ד לא מפקי מיניה מ״מ איהו כיון דידע בנפשיה דחייב לו אינו יוצא י״ש ורשע הוא עד שישלם לו שעורים אבל הך לצאת י״ש דלעיל סי׳ ע״ה מדת חסידות ולפ״ז לא ס״ל לה״ה הטעם דמחל ליה וא״כ קשה על הר״ב מאחר שכתב לעיל סי״ב בהג״ה דאפי׳ יודע בעצמו שחייב לו שעורים פטור דמחל ליה כדלעיל סי׳ ע״ה סי״א והא התם בסי׳ ע״ה סי״א משמע דאפי׳ לצאת י״ש פטור מטעם מחילה וכן הבאתי שם בס״ק כ״ח בשם הב״ח ומהרש״ל ואפשר ס״ל להר״ב דכאן באיני יודע אם חטים או שעורים לא אמרי׳ טעמא דמחל לי׳ אבל בש״ס ס״פ המניח משמע דחד טעמא איכא בכולהו ויש ליישב בדוחק וצ״ע. ומ״מ לענין דינא כבר השגתי לעיל סי״ב (ס״ק ט״ז) בלא״ה על דברי הר״ב וגם העליתי שם (ס״ק ט״ו) באריכות דעיקר משום השטא׳ ולא שייכא מחילה או הודאה בענינים אלו.

(לז) מלא עשר כדים כו׳ – באמת כ״כ הרמב״ם ואחריו נמשכו הבעה״ת שער ז׳ ח״ב והסמ״ג דף קפ״א סוף ע״ב והמחבר אבל לפע״ד לא נהירא דהא אמרי׳ בש״ס עשרה כדים שמן מלאים יש לי אצלך לכ״ע שמן וקנקנים קטעין ליה וא״כ לא מסתבר לחלק בין מלא עשר כדים שמן לעשר׳ כדים מלאים שמן אלא נרא׳ דהא דקאמר רבא דכ״ע היכא דא״ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה היינו דוקא כיון דא״ל יש לי בבורך דלא על חנם נקט רבא בבורך אלא ודאי ר״ל כיון דקאמר ליה בבורך היינו בור שלפני הבד וכן פירש״י א״כ ודאי על שמן שבבורו קטעין ליה ולא על הקנקנים דהא בבורו שמן לחוד הוא בלא קנקנים וא״כ קשה לי על הרמב״ם והנמשכים אחריו שלא כתבו כן וצריך לומר שלא היו גורסי׳ בש״ס בבורך אלא בידך וכן הוא ברי״ף אבל לפע״ד מוכרח לומר דגרסי׳ בש״ס בבורך דאל״כ ל״ל לרבא למימר כלל דכ״ע היכא דא״ל מלא עשרה כדי שמן יש לי שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ולמה ליה להמציא חילוק דק וקלוש בין א״ל מלא עשרה כדין ובין א״ל עשרה כדין מלאים מה שהוא נגד השכל וגם הוא ללא צורך דהא אפי׳ נימא דתרווייהו כי הדדי נינהו מ״מ מתרץ שפיר דפליגי היכא דא״ל עשרה כדי שמן אלא ודאי רבא מלתא דפשיטא קאמר והדר מהא דמשני הש״ס מעיקרא בטענו מדה דהיינו שא״ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך והוה פריך הש״ס אי הכי מאי טעמא דאדמון דהא הו״ל טוענו חטים והודה לו בשעורים וקאמר רבא אלא דכ״ע היכא דא״ל מלא עשרה כדי שמן יש לי בבורך שמן קטעין ליה קנקנים לא קטעין ליה ופטור ודלא כדס״ד דבהא נמי מחייב אדמון עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצלך שמן וקנקנים קטעין ליה וחייב כרב נחמן אמר שמואל כי פליגי כו׳. ועוד מוכח דגרסי׳ בש״ס בבורך דאי גרסינן ביד״ך א״כ קשה למה קאמר בתר הכי עשרה כדי שמן מלאים יש לי אצל״ך כו׳ עשרה כדי שמן יש לי אצל״ך כו׳ מאי שנא דקאמר בתר הכי תרתי זימני לשון אצלך ולא קאמר נמי לשון בידך אלא ודאי מעיקרא קאמר יש לי בבורך שמן לחוד ובתר הכי קאמר יש לי אצלך ולא בבורך וא״כ שמן וקנקנים קטעין ולפ״ז נרא׳ דגם ברי״ף תיבת בידך צריך להיות בבורך דהא כ׳ בתר הכי נמי לשון אצלך או תיבת בידך פירושו בידך בבורך כן נ״ל. וכן משמע מדברי רב האי גאון בספר משפטי שבועות שער א׳ דף ג׳ ע״ב וז״ל וכן אם טענו התובע כדי שמן והודה לו הנתבע בכלים בלבד חייב גזרה אבל אם טענו שמן בלבד והודה לו בכדים פטור מגזרה שיתכן שיהי׳ השמן בעדות (נ״ל שצ״ל בכדות) [בנודות] וכדומה להם ואין הכדים ממין הטענה ועל זה אמר׳ המשנה הטוען את חברו כדי שמן והודה לו בקנקנים אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וחכמים אומרי׳ אין ההודא׳ ממין הטענה ע״כ. וכן נרא׳ דעת ר׳ ירוחם נ״ג ח״ב שכתב וז״ל וטוען חברו כדי יין וכדי שמן והודה בקנקנים ואפי׳ א״ל עשרה כדי שמן יש לי אצלו חייב שבועת התורה עכ״ל ולא חילק בין מלא עשר כדים כו׳ אלא משמע דבכל ענין חייב שבועת התורה ולא הוצרך להזכיר היכא דא״ל יש לי בבורך משום דפשוט הוא וק״ל: עיין בתוס׳ פרק שני דייני גזירות דף ק״ח ע״ב ד״ה אי הכי מ״ט דאדמון שכתבו תימא מאי קשיא ליה הא אשכחן ר׳ גמליאל דאית ליה האי סברא דמחייב כו׳ ותירצו בדוחק. ולע״ד דלק״מ דמשמע דטעמא דאדמון הוא משום דהוי הודא׳ ממין הטענה וא״כ פריך שפיר אי בטענו מדה הא לא הוי הודא׳ ממין הטענה וכן במתני׳ בשבועות פרק שבועת הדיינים גרסי׳ בכל ספרי הש״ס ובכל ספרי המשניות וכן בכל ספרי הרי״ף והרא״ש שם אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע וכן הוא מתני׳ בספרי הרי״ף והרא״ש פרק שני דייני גזירות וכן הוא בס׳ משפטי שבועות לרב האי גאון דף ג׳ ע״ב ז״ל אמרה המשנ׳ אדמון אומר הואיל והודה ממין הטענה ישבע כו׳ וא״כ בע״כ דאדמון לא ס״ל כרבן גמליאל דא״כ אפי׳ לא הודה ממין הטענה נמי אלא ודאי בעי ממין הטענה והא בטוענו מדה ליכא הודא׳ ממין הטענה כן נ״ל ברור.

(לח) אבל אם אמר לו י׳ כדי כו׳ – מ״ש הסמ״ע ס״ק ל״ג בדברי הר״ב כמ״ש הב״י בפירושו אינו נכון דע״כ הר״ב לא ס״ל כמ״ש ב״י אלא צ״ל דס״ל כמ״ש הב״ח ואולי ט״ס יש בסמ״ע ומ״מ דברי הב״י ודברי הר״ב והב״ח לא נהירין לי בדעת הטור דלפי הב״י קשה מה שהניח הב״י עצמו בקושיא ועוד קשה דא״כ היאך כתב הטור שאין בהודאה ממין הטענה ועיקר הטעם שלא הית׳ תביעתו אלא שמן לא הזכיר הטור ועל הב״ח קשה שהגיה בש״ס ובהרא״ש וכי משום שלשון הטור סותר להרא״ש נגיה בדברי הרא״ש ובכל ספרי הש״ס ועוד דהאיך אפשר להגיה בש״ס ובהרא״ש קנקנים קטעין ליה שמן לא קטעין ליה דח״כ היאך קאמרי רבנן במתני׳ אין הודא׳ ממין הטענה דהא במתני׳ הודה לו בקנקנים אם לא שתאמר שגם במתני׳ היה גורס והוד׳ בשמן מה שאינו עולה על הדעת כלל לשבש כל המשניות וגם במתני׳ פרק שבועת הדיינים (שבועות ל״ח:) תנן והוד׳ לו בקנקנים אלא נ״ל ברור שט״ס הוא בטור וצריך לומר כדאיתא במשנ׳ וש״ס ואשר״י והודה לו בקנקנים וכפר בשמן ונמשך טעות זה מקצור פסקי הרא״ש שנחלף שם קנקנים בשמן ומשם העתיק הטור דבריו כאן והוא טעות סופר הראשון כן נ״ל בדעת הטור (וגם בפי׳ המשניות להרמב״ם יש שם בענין זה ט״ס ע״ש). ומ״מ לענין דינא נ״ל עיקר דבכל ענין חייב שבועת התורה רק כשא״ל מלא עשר כדין יש לי בבורך וכמ״ש לעיל.

(לט) הרי זה מוד׳ מקצת כו׳ – ז״ל הרב בב״ה ולענין הלכ׳ כיון שהרמב״ם והרא״ש מסכימים לדעת אחד הכי נקטינן כ״ש הכא שהרמב״ן השיב על הראב״ד והר׳ המגיד כתב שדברי הראב״ד תמוהין עכ״ל ומביאו הב״ח ודבריהן תמוהין דהרי הרמב״ן לא השיב על הראב״ד אלא במ״ש בטוענו מנה מלוה ומנה פקדון שאם הודה בא׳ מהם שהוא פטור וכן ע״ז תמה ה״ה אבל בהך דינא שהביא הטור והמחבר בשם הרמב״ם בטוענו מנה של מלוה ומוד׳ לו בנ׳ של פקדון ס״ל להרמב״ן להדיא כהראב״ד כמ״ש הרא״ש סוף ב״מ לשונו שכ׳ כן בהדיא ע״ש וכן הביא ב״י דברי תלמידי רשב״א שכתבו דהרמב״ן מודה בזה להראב״ד וגם ה׳ המגיד אחר שתמה על דברי הראב״ד הנ״ל כתב וז״ל אבל הדין שהזכיר רבינו במנה מלוה והוא מודה לו בנ׳ של פקדון שהוא חייב נראה דעת הרשב״א מסכמת לדברי הראב״ד ז״ל שהוא פטור עד כאן: מיהו לענין דינא נ״ל עיקר כדברי הרמב״ם דעיקר טעמו של הרמב״ן שם שמסכים להראב״ד הוא מה שכ׳ שם שיש לו ראיה משלהי שמעתתא דפרק המניח דתנן היו הנזקין שנים כו׳ ורמינן עלה לרבה בר נתן אלמא דטענו בחיטין והודה לו בשעורין הוא כו׳ והרא״ש שם כתב דההיא דהמניח אינו דומה דהתם כשטוען הניזק גדול הזיק את הגדול כו׳ וכדברי הרמב״ם נראה לי דבין חטים ושעורים לא טעי אינשי ומדלא טענו גם שעורים מחל לו עליהן או הודה שאין ח״ל שעורים אבל בין מלוה לפקדון טעי אינשי דפעמים שיש לאדם מעות ביד חברו ימים רבים ושכח אם בתורת הלואה באו לידו או בתורת פקדון עכ״ל ותירוץ זה לפע״ד דוחק ועוד דאם בהא נימא דטעי אינשי כ״ש בהך דהנזקין שנים אמאי אמרי׳ דה״ל כאלו הודה נימא דבין גדול וקטן טעי אינשי וסבר דגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן ולכך טען כן ולא משום דמחל או הודה לו: אבל נראה לי דין זה של הרמב״ם כאן אמת מטעם אחר דכבר הוכחתי לעיל סעיף י״ב דטעמא דרבה בר נתן לא הוי משום הודא׳ או מחיל׳ אלא משום דכיון דתבעו חטים ומודה לו בשעורים דחויי קמדחי ליה ולכך משיב לו מין אחר אבל כשמוד׳ לו אותו מין שתובעו שהוא תובעו מעות ומודה לו מעות אין כאן דיחוי דס״ס נותן לו כפי שמבקש התובע ממנו ומה לי שהי׳ בידו הלוא׳ בפקדון ואינו אלא כמברר דבריו והא דפריך בהמניח לרבה בר נתן מהיו הנזקין שני׳ כבר כתבתי לעיל סעיף י״ב ולקמן סי׳ ת׳ סעיף ד׳ דשאני התם דכיון דמודה במה שהתובע עצמו אינו חפץ ממנו שיודה לו שהרי לא הי׳ שם והתובע יודע שהנתבע אינו יודע אם כן פשיטא נמי דדחויי קמדחי ליה וא״כ פריך שפיר והא התם ודאי מצינן למימר טפי דחויי קמדחי ליה ואפ״ה אמרי׳ כיון דאודי אודי ותו לא מצי למהדר ביה א״כ קשה לרבה בר נתן ודוק כי זה נ״ל ברור: וראיתי בר׳ ירוחם נ״ל סוף חלק שני כתב ג״כ חלוקי דינים בשם הפוסקי׳ בזה שמחלקין בין מנה סתם למנה מסוים שאומר לו אותו מנה עצמו שאתה אומר הלוא׳ הי׳ פקדון ונרא׳ מסקנתו שם כדברי הרמב״ם שאין חילוק ובכל ענין מנה מלוה ומנה פקדון חייב וכן עיקר: שוב ראיתי בבעל התרומות שער ז׳ חלק ב׳ כתב ג״כ וז״ל ואנו נרא׳ לנו כמו שפסק ה״ר משה ז״ל שאם טענו במלו׳ והודה לו בנ׳ של פקדון כו׳ שהרי טענו שהוא חייב לו נ׳ ומה לי אם נתחייב לו משום הלואה או משום נזק כו׳ אך מ״ש הבעה״ת שם וז״ל גם ההיא ראיה שהביאו החולקים מהך דקמא דמועד ותם דין הוא דקרינא לי׳ מה שטענו לא הוד׳ לו שהרי תם אינו משלם אלא מגופו ומועד משלם מן העלי׳ כו׳ לא ירדתי לסוף דעתו שנרא׳ שהבין שראיית החולקים הוא מתם ומועד וכ״כ לעיל גם יש להם ראי׳ מההיא דקתני בקמא פרק המניח היו מזיקין שנים אחד מועד ואחד תם כו׳ אבל לפע״ד זה אינו דהא באחד מועד ואחד תם ע״כ הי׳ המזיק א׳ ובהיו המזיקין שנים ע״כ בשני תמין איירי במתני׳ א״כ לא שייך תירוץ של הבעה״ת כלל דהא כשזה תובעו ואומר שתם הגדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן וזה אומר גדול הזיק את הקטן כו׳ אם כן מודה לו באותו תם עצמו במקצת ואפ״ה מדמי לה הש״ס לחטים ושעורים וכן הוא להדיא בדברי הרמב״ם שהביא הרא״ש סוף בבא מציעא וז״ל ומיהו עיקר הדין שאמר הראב״ד במלו׳ ופקדון נראה שדין אמת הוא ויש לו ראי׳ משלהי שמעתתא דפ׳ המניח דתנן היו הנזקין שנים והמזיקין שנים זה אומר גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן והמזיק אומר לא כי כו׳ ורמינן מינה לרבה בר נתן אלמא דטענו חטים והודה לו בשעורים הוא והא הכא שזה טוען גדול הזיק את הגדול ואני שותף בו במנה והלה אומר לא כי אלא הקטן הזיק ואתה שותף בו בחמשים א״נ ב״ח וא״ה כיון דמשני ליה מנזק לנזק ה״ל טוענו בחטים והוד׳ לו בשעורי׳ עכ״ל הרי להדיא כמ״ש וא״כ אי אפשר לומר כלל התירוץ של הבעה״ת וכמ״ש. אבל מה שתרצתי לעיל לדעת הרמב״ם נ״ל ברור אמת ודו״ק. ומקום הניחו לי מן השמים להתגדר בו.

(מ) תבעו בחוב אביו כו׳ – נרא׳ דמיירי שתובעו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו וכדמסיק דאל״כ אפי׳ הודה בחוב עצמו אינו פורע אא״כ עומד בהודאתו אבל יכול לחזור בו ולומר משטה הייתי בך דאע״ג דכתבתי בסמוך סעיף י״ט דבמוד׳ לו במין מה שתבעו כגון מעות ומעות לא שייך לומר משט׳ הייתי בך היינו כשזה תובעו אתה יודע שאתה ח״ל מעות משא״כ ביורש שהרי יכול לומר איני יודע כלל משום דבר א״כ מה שמוד׳ לו דיחויי קמדחי לי׳ ודמי להנזקין שנים דאע״ג דמוד׳ לי׳ אותו תם עצמו שתבעו רק שאומר שהזיק את הגדול ואפ״ה פטור מטעם דלא ה״ל לידע וכמ״ש לעיל סעיף י״ב ולקמן סי׳ ת׳ סעיף ד׳ וכן דמי לאומר מועד הזיק את הגדול והוא אומר מועד הזיק את הקטן דאף על גב דס״ס ממון גמור חייב לשלם לו מן העלי׳ ואפילו הכי יכול לומר משטה הייתי בך מטעם דלא ה״ל לידע וכמ״ש שם וה״ה הכא כן נ״ל ודוק.

(מא) בחוב אביו כו׳ – וכ״ש איפכא תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו.

(מב) ונשבע היסת – היינו כשחוב עצמו הוא כמו חוב אביו וזה חוזר ותבעו חוב עצמו אתה חייב לי ולא רציתי לתובעך עתה אבל אתה יודע שאתה חייב לי מכח אביך גם כן סך חוב זה וזה כופר בחוב אביו לכך נשבע רק היסת אבל אם תבעו מתחל׳ בחוב אביו מאה והוד׳ לו בחוב עצמו נ׳ הרי זהו מודה מקצת וישבע שבועת התור׳ על נ׳ כמו בסעיף הקודם גבי תבעו מנה הלואה ומוד׳ לו בנ׳ פקדון ודו״ק.

(מג) אם טענו ודאי כו׳ – כלומר דאף על גב דאין היורש צריך לשבע ליפטר וכדלעיל ס״ס ס״ט וסי׳ ע״א סכ״ב היינו כשאין התובע טוענו ודאי משא״כ הכא שטוענו ודאי צריך לישבע היסת וכן פירש הסמ״ע ס״ק ל״ב והב״ח ופשוט הוא ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ע״ה סעיף ט״ז ס״ק נ״ו: ולפי שנתחדשו ת״ל ית׳ הרבה דינים מתוך מה שכתבתי בתשעה סעיפים אלו מסעיף י״ב עד סוף סעיף כ׳ וגם נתברר שדברי הטור והמחבר והר״ב בכמה מקומות בסעיפים אלו אינם ישרים על כן אכתוב מה שעולה מכל מה שכתבתי מן סעיף י״ב עד סוף סעיף כ׳ על פי סימני הסעיפים

יב) תבעו שני דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע שבועת התורה על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור מש״ד אפי׳ עומד בהודאתו ורוצה ליתן לו שעורים רק נשבע היסת שאינו חייב לו חטים מיהו אם אינו רוצה ליתן לו שעורים פטור אף משעורים ואין חילוק בין טענו חטים ושעורים בשעה ידועה כגון שאומר לו אותם חטים שעורים היו או שעה אחרת כגון שעורים אני חייב לך שהלוית לי בזמן אחר והטעם שיכול הנתבע לטעון משטה הייתי בך לפיכך כשתבעו בחטים והודה לו בשעורים ויצאו מב״ד וחוזרים לשמוע הפסק דין אומרים להן הב״ד בסתם פטור הוא אף שלא טען משטה הייתי בך אבל אם חזר התובע ואמר יתן לי לפחות השעורים שהודה צריך הנתבע לטעון משטה ואי לא טעין לא טענינן ליה. לפיכך אם יש עדים על השעורים חייב לשלם לו השעורים וכן אם תפס התובע כפי דמי השעורים בין תפס קודם שעמד בדין ואחר שעמד בדין קודם שחזר הנתבע מהודאתו אף שתפס בעדים כיון שידע הנתבע שתפס ממנו בעל כרחו כפי דמי השעורים ועמד בהודאתו חייב ליתן לו השעורים אבל אינו מועיל תפיסה בעדים לחטים ואם תפס שלא בעדים בענין שיש לו להתובע מגו דלהד״ם או החזרתי אפי׳ תפס אחר שחזר הנתבע מהודאתו מועיל תפיסתו בין לחטים בין לשעורים. וכל זה כשתובע טענו ודאי אבל אם טענו שמא אתה חייב לי חטים או שעורים והשיב אני חייב לך בודאי שעורים חייב ליתן לו שעורים וא״י לטעון משטה הייתי בך:

יג) הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ׳ זוז שנתת אות׳ דמים בחפץ פלוני שלקחת אותו והרי הוא קיים והחפץ הוא שלך ובאחריותך הוא בכ״מ שהוא או שהלויתני עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים שיכול לטעון משטה הייתי בך ופטור אף מן החפץ שהודה לו ואם עומד בהודאתו ורוצה ליתן החפץ או שיש עדים כמו שאמר הנתבע אז בדין הראשון שהחפץ הוא שלו הוא פטור מש״ד דהילך הוא בדין השני שהלוה עליו על מנת שלא להשתלם אלא מגופו חייב ש״ד ואם החפץ שמודה לו הוא באחריות הנתבע כגון שחייב להעמיד לו חפץ כזה מ״מ הרי זה כדין שנתבא׳ לעיל סעיף ט׳ בתובעו מנה שבכל מה שיודה לו חייב ואינו יכול לחזור בו לטעון משטה וה״ה איפכא היכא דטעין דאית לי׳ גבי׳ חפץ פלוני שוה מנה שמכרתו לי או שהלויתיך עליו שתשלם לי דוקא בחפץ זה והלה מודה לו בחמשים זוז בהלואה לבד דינו כטוענו חטים והודה לו בשעורים אבל אם תבעו דאית ליה גביה חפץ פלוני דשוייה ניהליה אפותיקי אפי׳ אפותיקי מפורש כיון שיכול לסלקו במעות ומודה לו בחמשים זוז ה״ז מודה מקצת ונותן לו חמשים זוז ונשבע ש״ד על השאר:

יד) תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערי׳ שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו ויתחייב שבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש״ד על השאר דחשבי׳ ליה כאלו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור מש״ד אבל חייב בשעורים אם עומד בהודאתו ואם חזר בו ואומר משטה הייתי בך פטור ואף אם אומר התובע גם שעורים אתה חייב לי אלא שלא רציתי לתובעך עחה בהם אלא בפעם אחר נשבע הנתבע היסת שאינו חייב לו כלום:

טו) קדם הנתבע ואמר שעורים יש לי בידך ואח״כ תבע התובע חטים וכפר הואיל והודה בשעורים קודם שיתבע החטים אין כאן הודאה מקצת הטענה שלעולם אין מודה מקצת חייב שבועת התורה אלא כשהודה אחר התביעה וה״ה במין אחד כגון שבאו לב״ד וקדם הנתבע ואמר לו אני חייב לך נ׳ זוז והשיב לו התובע אתה חייב לי עוד נ׳ זוז והוא כופר פטור משבועת התורה וגם יכול לחזור בו מהשעורים או מהנ׳ זוז שהודה קודם תביעה אבל אינו יכול לטעון משטה הייתי בך וי״א שבזה ג״כ רואין אם קדם הנתבע והודה בשעורים כמערים ליפטר מן השבועה חייב ליתן מה שהודה וחייב ש״ד על השאר:

טז) וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואח״כ תבעו שעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינו מודה מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים וי״א שבזה ג״כ רואין אם קדם הנתבע והודה כמערים חייב לישבע ש״ד על השעורים:

יז) תבעו חטים והשיב לו שאינו יודע אם חייב לו חטים או שעורים חייב לשלם לו עכ״פ שעורים ואינו יכול לחזור בו ולומר איני יודע משום דבר או איני חייב לך כלום ונשבע היסת שאינו יודע שחייב לו חטים ופטור מחטים ואם בא לצאת ידי שמים חייב ליתן לו חטים וכן אם השיב לו בתחלה איני יודע משום דבר או להד״ם ועדים מעידים שחייב לו חטים או שעורים משלם לו עכ״פ שעורים ונשבע היסת שאינו יודע מחטים וכן כל כיוצא בזה:

יח) הטוען את חבירו כדי יין או כדי שמן והודה בקנקנים משלם מה שהודה וחייב שבועת התורה בכל ענין דשמן וקנקנים קטעין ליה בין א״ל עשרה כדי שמן או מלא עשר כדין שמן אא״כ א״ל עשרה כדי שמן יש לי בבורך שאז כוונתו רק על השמן שבבור ולא הזכיר כדי אלא משום מדה והרי זה טוענו שמן והודה לו בקנקנים והרי זה כטענו חטים והודה לו בשעורים שפטור כמו שנתבאר לעיל סעיף י״ב:

יט) מנה לי בידך הלואה להד״ם דלא לויתי ממך אבל חמשים דינרין יש לך בידי פקדון או של נזק וכיוצא בזה הרי זה מודה מקצת וחייב ליתן לו חמשים דינרים וא״י לחזור בו וישבע שבועת התורה על השאר וה״ה שאלה ושכירות וכ״ש אם תבעו בנ׳ של הלואה ופקדון ומודה לו בא׳ מהן:

כ) תבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו או תבעו בחוב אביו שטענו אתה יודע בודאי שאביך חייב לי והודה לו בחוב עצמו פורע חוב עצמו שהודה ונשבע היסת על חוב אביו כשחוב עצמו עולה כסך חוב אביו אבל אם תבעו מתחלה בחוב אביו ק׳ והודה לו בחוב עצמו נ׳ הרי זה מודה מקצת וישבע שבועת התורה על נ׳ ואם אין טוענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו א״צ לישבע היסת על חוב אביו וגם יכול לחזור בו ממה שהודה בחוב עצמו דכיון שלא תבעו רק בחוב אביו והיה יכול לומר איני יודע א״כ מה שהודה בחוב עצמו יכול לומר דחיתי אותך ומשטה הייתי בך.

(מד) אין לך בידי אלא מעות צרור כו׳ – זהו ל׳ הטור וכל׳ הזה כ׳ ג״כ הסמ״ג דף קפ״א ע״ג ומשמע דאף שמוד׳ לו בודאי שהיה בו מעות וא״כ אין הודאתו בפחות משוה פרוטה ואפ״ה פטור משום שלא הודה בדבר שבמדה ומנין וכן משמע יותר ברמב״ם ריש פ״ה מה׳ טוען שכתב וז״ל ק׳ דינרים מסרתי לך לא מסרת לי אלא צרור של דינרין ולא מניח אותן בפני ואיני יודע מה הי׳ בו ומה שהנחת אתה נוטל הרי זה פטור וכן כל כיוצא בזה עכ״ל וכן הוכחתי לעיל סי׳ ע״ב סעיף י״ב ס״ק מ״ח והקשיתי על הרא״ש ע״ש.

(מה) פטור משבוע׳ – כ׳ הסמ״ע וז״ל וא״ת מ״ש מהא דכתב הט״ו בסי׳ ע״ה (סעי׳ י״ט) דאם תבע הלויתיך מנה וזה משיב אמת הלויתני ואיני יודע כו׳ עד וי״א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש״פ וחייב וי״ל דשאני התם דעל תביעתו שהי׳ דבר שבמשקל ומנין השיב לו אמת הלויתני ומנית מידך לידי מאותו דבר שבמשקל ומנין אלא שאיני יודע כמה מ״ה חייב משא״כ כאן דאומר דמעול׳ לא קבל מידו בפרוטרו׳ דבר שבמנין אלא מסרו לידו יחד בלי משקל ומנין מ״ה פטור עכ״ל ומה יעש׳ בהך דמלו׳ על המשכון דלעיל סי׳ ע״ב סי״ב ובהך דהפקיד אצלו פירות שאינן מדודין דלקמן סי׳ רצ״ב סעיף י״ד דהתם נמי מעולם לא קיבל מידו בפרוטרוט דבר שבמנין ואפי׳ הכי חייב אבל נרא׳ דאשתמיטתי׳ להסמ״ע דברי הרא״ש והר״ן פ׳ הדיינים וכל מה שכתבתי לעיל סימן ע״ב סי״ב ס״ק נ׳ וכבר בררתי שם כדברי הרמב״ן ומוכרח כדבריו לחלק דשאני הכא כיון שאפשר לעמוד בכל מה שבבית ודבריו ברורים וכמ״ש שם וא״כ ל״ק כלל מה שהקש׳ הסמ״ע דוק ותשכח כי זה ברור.

(מו) שהרקיבו בפשיעתו – ואע״ג דבמשנ׳ וגם בטור ובדברי המחבר כתבו שא״ל מה שהנחת אתה נוטל וקאי גם אזה גם בהרקיבו שייך לומר האי לישנא וכאלו אמר תבעתני פירות עד הזיז הלא המה כמו שהנחת ואינם אלא עד החלון וכך אתה נוטל ואם הרקיבו אשלם לך באותו שעור כיון שנרקבו בפשיעתו וכן כתב נ״י עכ״ל סמ״ע ס״ק מ״ד ומ״ש וקאי גם אזה כו׳ היינו משום דהא טעמא דחייב הוא כיון שתובעו בית זה עד הזיז והלה משיבו עד החלון ואפי׳ אומר לו מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא וברישא דפטור משום דלא הוד׳ בדבר שבמדה ומנין וצריך נמי לומ׳ שהרקיבו בפשיעתו דאל״כ בלא״ה פטור משום הילך ומ״מ המדה לא חסר׳ אלא או׳ לו המדה שהנחת עד החלון אתה נוטל ומה שהרקיבו אשלם לך וכ״כ נ״י פ״ק דמציעא וז״ל אמר המחבר וא״ת כיון דקי״ל דהילך פטור היכי תנן בפ׳ הדייני׳ אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ומשקל ומנין כיצד בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור משמע הא דבר שבמדה כגון זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון אע״פ שלא נאבדו אלא שא״ל מה שהנחת אתה נוטל דומיא דרישא חייב ואמאי הילך הוא תירצו המפרשים ז״ל דבנתעפשו פירות עסקינן דבעי לשלומי לי׳ דמי קלקולן ומ״מ לא נפחתו מדמן (נ״ל שצ״ל מדתן) ומש״ה עד החלון חייב דלאו הילך הוא עכ״ל וכ״כ הר״ן פרק הדיינים וז״ל זה אומר עד הזיז קורה של עלייה שבולטת לתוך הבית וזה אומר עד החלון חייב לדידן דקי״ל הילך פטור ע״כ בשהרקיב מיירי ובאומר עד החלון והרקיבו בפשיעתו ובעי׳ לשלומי לך עסקינן ומה שהנחת אתה נוטל נמי בכגון זה הוא כלומר המדה שהנחת הרי היא במקומ׳ אלא שנתקלקלו הפירות ובעינא לשלומי לך עכ״ל ועמ״ש לקמן ס״ק מ״ז עוד הוכחה דלא מיירי בנאבד׳ לגמרי.

(מז) דאל״כ הוי לי׳ הילך – בדין שלפני זה שטוענו מעות והשיב מה שהנחת אתה נוטל לא קאמר דפטור משבועה דאוריית׳ משום הילך אע״ג דשם ל״ש לומר דנתקלקלו בפשיעתו היינו דבנתן בידו פירות מסתמ׳ יחד להן מקום ושייך לומר בהן הילך כי הן ברשותך במקום שהנחתם משא״כ במעות שמסתמא לא יחד להן מקום מיוחד משום הכי צריך להחזירו לידו ובסעיף כ״ג בתובעו כור תבואה והשיב לו אין לך בידי אלא לתך כיון דלתך דבר מועט הוא מסתמ׳ לא יחד לו מקום ומשום הכי לא מקרי הילך ע״כ לשון סמ״ע ס״ק מ״ח וכהאי גוונא כ׳ הבית חדש בסעיף כ״ח וז״ל ומ״ש וכגון שהרקיבו כו׳ כלומר דאם בית זה יש בו פירות עד החלון מן הסתם הוי ליה הילך כיון שהוא מזומן לפניו ליטלם אבל לעיל גבי אין לך בידי אלא דינר או לתך מן הסתם לא הוי הילך עד שיתן לו בפני ב״ד עד כאן לשונו ואין דבריהם נכונים דאפי׳ בביתו של נפקד הוה לי׳ הילך דכל היכ׳ דאית׳ ברשותא דמרא אית׳ וכמו שכתבתי לעיל סי׳ פ״ז סעיף א׳ ס״ק ג׳ וכן מוכח בבעל התרומות שער ז׳ חלק ב׳ שכתב וז״ל דעת הר״ז ז״ל דהילך נקרא אפי׳ קיימ׳ באגמ׳ והקשה עליו הר״א מההיא דאמרינן בית מלא פירות השיבו הר״ז הב״ע כשהרקיבו הפירות בפשיעתו השיבו הר״א ז״ל תינח פירות כיס מלא מעות מאי איכ׳ למימר דהא ליכא שייכות דהרקבה גבי מעות והרבה האריכו בזה בספר הריבות עכ״ל והאמת דלעיל נמי מיירי שנתקלקל צורת המעות או התבואה בפשיעתו וכן משמע בתוס׳ פרק שבועת הדיינים דף מ״ג ע״א או י״ל בכיס כמו שכתב בלחם משנה ריש פ״ד מהלכות טוען דהוי מלוה והוא אמר כיס מלא דינרים הלויתי לך כדי שתחזיר לי אותו הכיס מלא כמות שהוא וזה אומר לו עדיין לא הוצאתי׳ והרי הם כאשר נתת אותם לי ומה שהנחת אתה נוטל ואין כאן הילך במלוה כיון שלא מסרו בידו עכ״ל ואין להקשות א״כ גם בפירות הוה להו להפוסקים לפרש כן דסתם פירות פקדון הן וסתם מעות להוצא׳ ניתנה אבל יותר נראה כמו שכתבתי בסתמ׳ דמתני׳ ופוסקים משמע דגם מעות בפקדון מיירי ולכך צריך לומר דנתקלקלה צורתה דמטבע בפשיעתו: שוב ראיתי בספר גי׳ תרומה שער ז׳ חלק ב׳ דף צ״א ע״ג שכתב דדוחק לפרש מעות בהלואה וצריך התבוננות כיון דטעם הרקיבו שייך דוקא בפירות והרא״ש פ״ק דמציעא והטור סי׳ פ״ח והר״ן פרק הדיינים דמוקי לה בהרקיבו רחוק לומר שלא שתו לבם לכיס מלא מעות ואפשר לפרש דאיהו טעין איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל ואח״כ נמצא שמה שהניח אינו בעין שנאבד בפשיעה דהשתא אזיל ליה טעם הילך ואי לאו משום דלא הודה בדבר שבמדה ומנין הי׳ חייב שבועה עכ״ל ומה שתירץ דמיירי שנאבד אינו נכון דא״כ למה להו לתרץ דהרקיבו ה״ל לתרץ שנאבדו וגם נ״ל דלא דק בדברי הר״ן דמוכח להדיא מדבריו דלא מיירי בנאבד וכמ״ש הנ״י פ״ק דמציע׳ והבאתי לשונ׳ לעיל אלא משמע להו להר״ן והרא״ש וטור ושאר פוסקי מה שהנחת אתה נוטל ולא חסר׳ המדה: וגם נראה דדינו אינו אמת דאם נאבד ה״ל משואי״ל משלם דכיון דאין הודאתו אלא בפחות שבממין דהיינו בשוה פרוטה ואי אפשר לעמוד עליו כיון שנאבד ה״ל משואי״ל ומשלם כל מה שטוענו זה כיון שזה משיבו איני יודע וכמ״ש לעיל סי׳ ע״ב סעיף י״ב ס״ק נ׳ בשם הרמב״ם והר״ן והריב״ש וה׳ המגיד ושאר פוסקים אלא דוקא כשהוא עדיין בעין דאפשר לעמוד עליו פטור משום דלא הודה בדבר שבמדה וכמ״ש שם וע״ש ודו״ק הילכך בע״כ נ״ל כאן שלא נאבד המעות רק המדה והמנין היא בעין רק שנתקלקל צורתן או נתעפשו או נרקבו הפירות וכמ״ש כן נ״ל ברור (וע״ל סי׳ רצ״ו ס״ד ומ״ש שם).

(מח) אלא משלם חמשים שהוד׳ ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול – והא דאינו נאמן הלו׳ במגו דהי׳ כופר הבעל פה והי׳ מודה מה שבשטר דאף נגד שטר אמרינן מגו לקמן סי׳ רצ״ו ס״ב שאני הכא כיון דלעולם היה השטר בתוקפו משא״כ בסי׳ רצ״ו דאי הי׳ טוען נאנסו לא הי׳ השטר כלום ודו״ק.

(מט) דשטר הוי כמו קרקע כו׳ – ל׳ הסמ״ע ס״ק נ״א ע׳ פריש׳ ודריש׳ שהוכחתי דאפי׳ אין ללוה קרקע כלל אפי׳ משועבדים אפ״ה חשוב השטר כקרקע כיון דנכתב השטר כדי לטרוף בו עכ״ל (ועיין בדריש׳ בא״ע סי׳ צ״ו סכ״ט) ונרא׳ טעמו מדכתב הטור אח״כ דבכתב יד אין דינו כשטר רק כמלוה ע״פ ש״מ שיש חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע״פ ואע״פ שהב״ח כתב שכ׳ כן לדעת הרמב״ן דס״ל במלוה ע״פ הוי מוד׳ מקצת בכל ענין וכ״כ הר״ב בס׳ בדק הבית זה ודאי דוחק שיכתוב הטור דבריו סתמ׳ דלא כהרא״ש שלפני זה אבל באמת אינו נרא׳ לומר דשטר יהא חשוב כקרקע אפי׳ אין לו משעבדי דהא כי היכא דבמלוה ע״פ להרא״ש אי לית ליה קרקע לא חשיב כקרקע אע״ג דשעבוד׳ דאוריית׳ א״כ ה״ה בשטר ודו״ק וכן מבואר בתוס׳ להדיא רפ״ק דמציעא ומביאם ב״י דהיכא דלית לי׳ אפי׳ משעבדי אפי׳ בשטר חייב ש״ד וכ״כ ב״י דאי לית ליה קרקע אע״ג דאית על השטר לא הוי כפירות ש״ק וכ״כ הב״ח בפשיטות בסי׳ זה בכמה דוכתי וכן משמע להדיא בספר גי׳ תרומה דף נ״ד וכן הרא״ש לא מיירי אלא שאין ללוה קרקע או שמחל לו השעבוד של בני חורין אבל יש לו משועבדים ולא מחל לו שעבודן והלכך במלוה ע״פ חייב ש״ד ובשטר פטור כיון דלית ליה משעבדי וטורף בשטר ממשעבדי והטור גבי כת״י נמי מיירי דומיא דמלוה ע״פ דהיינו דלית ליה ב״ח ואית ליה משעבדי וכ״כ התוס׳ רפ״ק דמציעא דר׳ יוחנן דמחלק בין ע״פ לשטר מיירי דאית ליה משעבדי ולית ליה ב״ח וי״ל דגם כוונת התוס׳ והרא״ש בשבועות כן ע״ש ודו״ק: וכתב ב״י מיהו שטר הילך הוא אע״ג דלית לי׳ קרקע כלל מיהו אם אין לו נכסים כלל אפי׳ מטלטלים י״ל דלאו הילך הוא ואע״ג דמדברי רש״י רפ״ק דמציע׳ דף ד׳ ע״ב משמע דלא הוי הילך אלא מטעם שהקרקעות משועבדים לו בשטר היינו דרש״י מיירי התם אפי׳ באינו מודה אבל במודה נראה כהב״י דאפילו לית ליה קרקע כלל הוי הילך וכן דעת הרבה פוסקים דבדבר שאינו יכול לכפור הוי הילך וכמו שכתבתי לקמן סעיף כ״ט ס״ק שאח״ז ושוב מצאתי בס׳ גי״ת דף נ״ד ריש ע״ג שהקשה על הב״י מרש״י הנ״ל ולפעד״נ כמ״ש ועמ״ש לעיל סי׳ ע״ה ס״ד בהג״ה ס״ק י״ב ודו״ק. ע׳ בתשובת הר״ב סי׳ צ״ה שאלה ד׳.

(נ) הרי הוא כהודאה על פה כו׳ – ל׳ הסמ״ע ס״ק נ״ג ע׳ בטור סימן זה סל״ח שכתב בשם התוספות והרא״ש לפי מה דקי״ל שעבודא דאוריית׳ אפילו במודה מקצת במלוה על פה אינו חייב לישבע ש״ד אם לא שאין לו קרקעו׳ בנ״ח או שמחל להלו׳ שעבוד קרקעותיו והמחבר ומור״ם ז״ל לא הזכירו סברתם וסתמו כדעת הרמב״ן ואינך גאוני׳ דלא חלקו בהם עכ״ל ור״ל דס״ל דלא מיקרי כפיר׳ ש״ק אלא בשטר שטורף בו מן המשועבדים וכ״כ בתשו׳ מהר״מ מלובלין סי׳ ג׳ דהכי קי״ל וע״ש (ע׳ בתוס׳ בבא בתרא דף קע״ה ע״א ד״ה המלו׳ כו׳.

(נג) אפ״ה פטור מש״ד – ומיהו נשבע היסת כ״כ ה׳ המגיד וכתב שכן כתבו ז״ל וכ״כ הנ״י פ״ק דמציעא בשם הרמב״ן ואע״פ שכתב הנ״י שם שהרשב״א והר״ן דחו ראייתו של הרמב״ן מ״מ יכול להיות דבדינא לא פליגי עלי׳ וכתב בסמ״ע ס״ק נ״ו די״ל דגם הטור ס״ל הכי וכ״כ באגודת אזוב דף פ״ג ע״ב וכ״כ בספר ג״ת שער ז׳ ח״ב דף נ״ה ע״ב שכן נראה דעת הטור והב״ח השיג על הסמ״ע ואין דבריו נראין לי.

(נד) לפיכך אמר ליה מנה לך כו׳ – כתב ר׳ ירוחם בנ״ג ח״ב תובע לחבירו בשמא ומתוך הודאת הנתבע חזר טענתו ברי שהודה במקצת חייב שבועת התורה כך נראה מדברי רש״י בפ׳ הנזקין וגדולי המורים חלקו עליו עכ״ל ומביאו ב״י וד״מ לעיל ר״ס פ״ז ונראה דדעת הפוסקים והט״ו כאן כגדולי המורים ועמ״ש לעיל סימן פ״ב סי״ג (עיין בתשו׳ מהרי״ט סי׳ קי״ב דף קל״ט ע״ב וסי׳ קנ״א).

(נה) או לאביך כו׳ – כתב רב האי גאון בספר משפטי שבועות שלו שער א׳ דף ד׳ וז״ל טענו כך וכך לאבי בידך ואמר הנתבע שלא היה לו עלי לעולם אלא כך וכך פטור לפי שהוא משיב אבדה כמו שאמר מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ׳ פטור מפני שהוא כמשיב אבדה וזה מיוחד הוא באמרו שלא הי׳ לו למת עליו יותר אלא אלו הנ׳ (כלומר שלא לוה לו מתחל׳ רק נ׳) אבל אם אומר לו ק׳ היו עלי בידי ופרעתיו מהם נ׳ חייב (נ״ל דהיינו דוקא שהיורש טוען ברי שהלוה לו נ׳ רק שאינו יודע אם פרעו וזה טוען נתתי לו נ׳ דאל״כ אין לחלק בין אין לך בידי נתתי ודו״ק) כמ״ש מנה לאבא בידך אין לו בידי (אלא חמשים כן צ״ל) פטור אבל אם אמר נתתי לו מהם חמשים חייב (צ״ל שכך היתה גירסת הגאון אבל בספרים שלנו ליתא האי אבל אמר נתתי לו מהם נ׳ חייב או אפשר דהגאון מדקדק כך מל׳ המשנה דתנן מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא נ׳ פטור ולא קתני נתתי לך פטור משמע דוקא אין לך בידי אלא נ׳ פטור אבל נתתי לך חייב או אפשר דהגאון ס״ל דע״כ לא פליגי חכמים עליה דראב״י אלא כשקדמה הודאתו הא לא״ה משמע דמודי לי׳ וכמ״ש לקמן ודו״ק) וכן מי שהקדים הודאתו לטענת חבירו אינו חייב גזיר׳ (כלו׳ אפי׳ היורש טוען אחר כך ברי לי שאבא הלוה לך מנה וזה טוען נתתי לו נ׳ מ״מ כיון שהודה קודם תביעת היורש פטור) כי הוא משיב אביד׳ כי המחייבו גזרה ר׳ אליעזר ואין הלכה כמותו אלא כחכמים וכך למדוני הראשונים ראב״י אומר פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו וחכ״א אינו אלא כמשיב אביד׳ ופטור וזה הדבר כברמתחזק בבני אדם כי כל המקדים לב״ד ומוד׳ קודם טענת חברו פטור כגון יקדים אדם לדיין ויאמר לו שפלוני מת ונשאר לו עלי ק׳ דינרים אפי׳ אם אחר כן באו היורשים וטענו כפלים כמה שהוד׳ יחשב כמשיב אבדה זו טעות גדולה דא״כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ויפטר (מכאן מוכח דמיירי שהיורש טוען ברי לי שאבא הלוה לך ק׳ דאל״כ מה שייך לומר דא״כ כל אדם יעשה כן ויודה במקצת ודו״ק) אלא צריך הדיין לראות אם כמערים מיהר בהודאתו לפלוני שלא יתחייב חייב ואם על דרך תומו פטור וזה שאמרנו שהמוד׳ שהי׳ לו בידו נ׳ שהוא כמשיב אבדה ופטור ק׳ דינרים ופרעתי חמשים ונשארו נ׳ אינו כמשיב אבידה אלא אם יהיו ג׳ דברים הא׳ אם יודה בב״ד קודם תביעת היורשים ויתברר לב״ד שלא על דרך ערמה הודה והשני אם אין שם עדות שבינו לבין המת הי׳ ביניהם משא ומתן (כלומר שידוע לעדים שהלוה לו ק׳ רק שאין יודעים אם פרעו דומיא דשדה זו של אביך היתה אבל פשיט׳ דאם הי׳ ביניהם מו״מ ואינו יודע שהי׳ חייב לו כלל הוי דמי לאין שם עדים ודו״ק) ה״ז משיב אבידה ופטור ואם יש עדים שהי׳ משא ומתן ביניהם חייב כדתנן דומה לזה ומודה ר׳ יהושע באומר שדה זו של אביך היתה ולקחתי׳ ממנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהוא של אביו והוא אומר לקחתי׳ ממנו אינו נאמן הג׳ אם לא יהי׳ דבר ידוע ומבואר לכל או יציאת קול שהי׳ משא ומתן בין המת ובין המודה כו׳ עכ״ל. ומ״ש הגאון דביש עדי׳ חייב נלפע״ד דהתוס׳ פ״ב דכתובות (דף י״ח ע״ב) פליגי עלי׳ דפריך התם בש״ס וליתני ומודה ר׳ יהושע באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס שהוא נאמן ומשני אליב׳ דמאן אי אליב׳ דרבנן הא אמרי משיב אבד׳ הוי וכתבו התוס׳ אי אליב׳ דרבנן הא אמרו משיב אבדה הוי כדמסיק דבבנו מעיז וא״כ לא מצי למיתני ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל דבבנו מעיז ומעיז עכ״ל (ונראה שהגאון מפרש הש״ס שם אליב׳ דרבנן משיב אבדה הוי כמו שפירש רש״י ע״ש ודו״ק) וא״כ כ״ש ביש קול חולקין התוס׳. וכן בטוען היורש ברי לי שהלוה לך נ׳ דהני ג׳ חד ענינא הוא. וגם ר׳ ירוחם כ׳ בסוף נתיב כ״ו וז״ל כתב רב האי כל הקודם לב״ד ואומר פלוני מת ונשאר לו אצלי מנה הוה כמשיב אבדה אלא צריך שיודה קודם תביעת היורשים ויתברר לב״ד שאינו כמערים וגם שלא יהיה שם עדים שהי׳ בינו ובין המת דררא דממונא ואז הוא כמשיב אבידה וכמו זאת שנינו מודה ר״י באומר שדה זו של אביך הית׳ כו׳ ע״כ אבל מל׳ תו׳ נרא׳ כל זמן שמודה בלא תביעה אפי׳ למאן דפסק כר״א שאינו משיב אבדה כשתובעו היורש כמ״ש בטוען ונטען (פטור) וכן נרא׳ מהרמב״ם עכ״ל אך מ״ש ר׳ ירוחם אפי׳ למאן דפסק כר״א לא ידעתי מנ״ל הא ומ״ש וכ״נ מהרמב״ם נרא׳ דמשמע ליה הכי מדכתב הרמב״ם פ״ד מה׳ טוען וז״ל האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך ק׳ והלה אומר אין לך בידי אלא נ׳ ה״ז משיב אבדה ופטור אף משבועת היסת ואצ״ל אם הודה מעצמו ואמר מנה הי׳ לאביך בידי ונתתי לו נ׳ דינרים ונשאר לו נ׳ שזה פטור אף משבועת היסת אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבא בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לך ביד. או ביד אבי אלא נ׳ ה״ז מודה מקצת וישבע עכ״ל מדלא כתב דחייב שבועה אלא כשטוען בודאי שיש לאביו בידו נ׳ משמע הא לאו הכי בכל ענין פטור: ומ״מ מה שחילק הגאון בין כמערים או כמודה לא מצינו שום חולק עליו ונפקא מיניה אם טוען היורש ברי לי שעדיין אתה חייב לו ק׳ דינרים דאף שהודה קודם התביע׳ שחייב לו נ׳ אם הודה כמערים חייב ש״ד וכ״ש בו עצמו דחייב ש״ד ומ״ש הרמב״ן ובעה״ת הבאתי דבריה׳ לעיל סי׳ ע״ה ס״ג ס״ק ט׳ דלענין ש״ד בעינן שתקדם תביעה להודא׳ היינו אם הודה לפי תומו. גם במרדכי פרק שבועת הדיינים הביא דברי רב האי גאון דלרבנן דראב״י דהוי משיב אבדה היינו כגון שלא קפץ והערים וע״ש.

(נו) פטור ואפי׳ משבועת היסת כו׳ – באמת כ״כ הטור אבל מקור דין זה הוא מדברי הרמב״ן שהביא בעה״ת שער ז׳ ח״ב ושם לא כתב דפטור משבועת היסת רק שכתב שאין שבועת דמוד׳ מקצת אלא כשקדמה תביעתו להודא׳ ודוקא בהודה לו כו׳ ושוב אינו נזכר כלל הוא דכ׳ שם דפטור אף משבועת היסת משום דהשתא נמי ליכא תביעה ומשום ש״ד נמי לא חייב מפני שהודה במקצת שאינו אלא כמשיב אבדה אבל באומר הזכרתני ויודע אני שלא פרעת לי כלום דהשתא תובעו בברי נהי דאין חייב שבועת התור׳ כיון שלא קדמה תביעה להודא׳ מ״מ מאן לימא דלא מחייב היסת דלא אשכחן בשום מקום דבהיסת בעינן שתקדים תביעה להודא׳ וגם ל׳ ר׳ ירוחם נ״ב ח״ג שכתב דאין מוד׳ מקצת חייב שבועת התורה אלא כשההודא׳ אחר התביעה עכ״ל משמע דוקא שבוע׳ התורה אבל לא היסת ונרא׳ דדמי לדלעיל סעיף ט״ו דנשבע היסת על החטים ודוחק לחלק ולומר דשאני הכא כיון שאומר לא הייתי זכור וצ״ע. ועיין מ״ש לעיל סי׳ ע״ה סעיף ג׳ ס״ק ט׳.

(נז) ודינו כשטר – ואינו יכול לטעון פרעתי ועמ״ש לעיל ריש סי׳ ע׳.

(נא) אפי׳ יש בו נאמנות כו׳ – ולפע״ד דין זה צ״ע לפי שנרא׳ שפסק המחבר כן ע״פ מ״ש בספרו ב״ה דאפשר גם הרמב״ם סובר כן ובאמת נלפע״ד דעת הרמב״ם דבכתב יד בנאמנות הוי הילך דכתב טעמא לפי שאינו יכול לכפור וכ״כ ה׳ המגיד והנ״י רפ״ק דמציעא בשמו (ודלא כב״ה לדעת הרמב״ם) וכ״כ בס׳ לח״מ פ״ד מה״ט בדעת הרמב״ם אך מה שהקש׳ שם הלח״מ על הנ״י שלא הבין דעת הרמב״ם כן הוא תמוה לי שאדרב׳ הנ״י כתב כדבריו שוב ראיתי בכסף משנה פ׳ כ״ב מה׳ עדות דעתו גם כן דדעת הרמב״ם כמו שכתבתי ע״ש והבאתי דבריו לעיל סימן ל״א ס״ב גם ר׳ ירוחם כתב כן במסקנתו בנ״ג ח״ב וז״ל ויש מי שכ׳ שכל זמן שהודה בדבר שלא הי׳ יכול לכפור כמו בכת״י בנאמנות ה״ל הילך ופטור מש״ד וכ״כ הרמב״ם ז״ל עכ״ל וכ״כ עוד ר׳ ירוחם שם בסתם בסוף החלק ההוא ע״ש וכ״כ הרא״ש רפ״ב דכתובות דבדבר שא״י לכפור ה״ל הילך ומביאו ב״י לעיל ר״ס פ״ז וכן דעת ה׳ המגיד פ״ה מה׳ טוען דלא כמו שנרשם כאן בגליון סמ״ע ע״ש ה׳ המגיד להפך וע״ל סימן פ״ז ס״א בהג״ה משמע ג״כ הכי והוא מהטור ע״ש ודוק וכ״כ בסמ״ג דף קפ״א ע״ג להדיא דשטר הוי הילך שהרי לא תועיל בו כפירתו ולא הזכיר שום שעבוד קרקעות ע״ש וכ״כ בס׳ מעד״מ בריש ב״מ שדעת הרא״ש והרמב״ם דכל שא״י לכפור ואפי׳ אינו שטר לא הוי מ״מ וכ״כ הב״ח שכן דעת הרמב״ם והרא״ש והטור ע״ש:

שוב ראיתי בא״ע סימן צ״ו סט״ו מביא הר״ב גופיה דעת ה׳ המגיד פ׳ ט״ז מה׳ אישות דס״ל דבדבר שא״י לכפור לא הוי מ״מ אפי׳ ליכא שעבוד קרקעות ואזיל לטעמי׳ בפ״ד מה׳ טוען ומביאו ב״י שם ע״ש וכן משמע בתשו׳ מבי״ט ח״ב ס״ס ר״ה ואם כן נרא׳ פשוט לענין דינא דאין לחייבו ש״ד דלא יהא אלא ספיקא דדינא הוי קולא לנתבע.

(נב) נתבאר כו׳ – ועמ״ש בזה בס״ס נ״א.